关于在西部大开发重点建设项目中开展职务犯罪预防工作的实施意见
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关于在西部大开发重点建设项目中开展职务犯罪预防工作的实施意见
关于在西部大开发重点建设项目中开展职务犯罪预防工作的实施意见
高检预发字（2002）2号
为进一步推动检察机关在西部大开发重点建设项目中开展职务犯罪预防工作，根据最高人民检察院《关于充分发挥检察职能为西部大开发服务的意见》、《关于进一步加强预防职务犯罪工作的决定》等有关规定，制定以下实施意见：
1、总体指导思想是，根据中央关于西部大开发的战略部署和反腐败标本兼治、重在治本的方针，结合检察职能，积极开展有特色、有重点的预防工作，促进“工程优质，干部优秀”，为西部大开发创造良好的法治环境。
2、工作总体要求是，打防并举，强化监督，立足职能，加强协作，突出重点，注重实效。
3、要根据西部大开发中基础设施建设、生态建设和环境保护、产业结构调整、科技教育发展的整体规划及实施进程，针对近一个时期在建、新开工、计划开工的重大交通基础设施工程、重大能源工程、重大水利工程、重大市政工程、重大生态建设和环境保护工程、重大信息系统工程、重大扶贫开发工程、重大技术改造项目、重大社会发展项目等国家重点建设项目，以及本地实施西部大开发中的重点建设项目，开展预防工作。
4、检察机关在西部大开发重点建设项目中的预防工作一般按属地原则进行。建设项目涉及不同地区的，有关上级检察机关要加强组织协调；因跨地区等情况需要整体部署的国家重点建设项目的预防工作，由最高人民检察院和省级人民检察院负责组织协调。
5、积极主动与纪检监察、审计、重点建设项目主管和稽查部门以及有关单位进行联系和配合，建立工作协调机制，及时掌握立项审批的重点建设项目情况，加强信息交流和情况通报，协调预防计划和预防活动，增强合力。
6、及时掌握重点建设项目招投标、施工、设备和材料采购、资金管理使用、工程验收等关键环节的问题，有针对性地开展预防职务犯罪工作，及时消除和减少诱发职务犯罪的因素。
7、积极开展预防调查，及时发现导致职务犯罪发生的体制、机制、制度和管理监督方面的原因，把握职务犯罪的变化趋势和发案规律，加强对策研究，向有关领导机关和管理部门、单位提出改进建议和预防对策。
8、主动支持、配合有关管理部门和单位在重点建设项目实施中推行建筑市场廉洁准入制、建筑单位廉政信用档案制、建设合同和廉政合同“双签制”等管理机制，并将其与检察机关的预防工作有机结合。
9、根据工作需要，检察机关参加和配合纪检监察部门、有关执法部门、重点建设项目主管部门和有关单位在工程建设领域组织开展的执法检查和专项治理活动，或者充分运用有关部门的检查结果，从中发现可能诱发或隐藏职务犯罪方面的问题，及时分析研究并提出对策意见，推动预防措施和要求的落实。
10、要结合查办重点建设项目中发生的职务犯罪典型案件，及时提出预防职务犯罪的检察建议，积极帮助有关部门、单位建章立制，堵塞漏洞，完善内部防范机制。
检察建议应同时抄送发案单位的上级主管部门、重点建设项目稽查部门、审计部门以及重点建设项目的主管部门。
11、积极开展法律咨询和预防方法咨询。咨询内容的重点是区分职务犯罪罪与非罪界限方面的法律政策，建立健全预防职务犯罪内部防范机制方面的措施和对策。
12、通过举办讲座、预防公益宣传、发放宣传教育材料、典型案例剖析、安排服刑人员悔罪说法等形式，开展富有成效的法制教育、警示教育和预防提示，提高国家工作人员的法制观念和廉洁自律意识。
根据预防工作需要，在施工现场等有关场所设置举报箱，公布举报电话，以便及时发现、揭露职务犯罪，发挥警示威慑作用。
13、加强对重点建设领域行贿犯罪的预防，推动有关部门、单位加强监督，完善制度，严格管理，增强公开性和透明度，防止和减少行贿犯罪的发生。对立案查办的重点建设项目中的单位或个人行贿犯罪案件，要及时建立档案，逐步建立行贿记录公示、查询系统。
14、重点建设项目的预防活动由预防部门提出方案报主管检察长审核批准。要制定具体考核办法，加强对重点建设项目预防工作的实施及效果的检查和考评，保证预防措施的落实。
下级检察院的预防工作方案要及时报上级检察院备案，预防工作中遇到的重大问题要及时向上级检察院请示报告；上级检察院要加强对下级检察院预防工作的指导，及时帮助解决预防工作中遇到的困难和重大问题。最高人民检察院、省级人民检察院要定期总结各地重点建设项目的预防工作情况。
15、重点建设项目的预防工作要在检察长领导下进行，有一名副检察长负专责，职务犯罪预防部门具体负责组织实施。检察机关各业务部门要按照《关于检察机关有关内设机构预防职务犯罪工作职责分工的规定》，结合本部门的业务工作，落实重点建设项目预防活动中各自的职责，加强协调和配合，形成合力。
最高人民检察院
二00二年十月二十一日
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论物上请求权的诉讼时效
尤冰宁
一、问题的提出
吉林省东丰县有一起让人拍案称奇的案件：1982年4月原东丰县工业局与东丰县对外贸易总公司签订合建办公楼协议，约定建三层楼，原工业局住一楼，对外贸易总公司住二、三楼，楼上住户通过一楼楼梯、门厅上下班，原工业局分得的一楼一直由其下属的机电公司使用。1992年对外贸易公司迁入新建办公楼，同时将二、三楼顶作建筑材料款给个体户刘学东，并办理了房屋过户手续。此前，楼上楼下住户为一楼过道问题发生过纠纷。刘学东迁入后，为避免纠纷，在楼后破墙建简易楼梯，供上下楼使用。但刘自建的楼梯属于违章建筑，应停止使用。刘要求从一楼楼梯正常上下楼，遭到机电公司的拒绝。机电公司封堵楼道，改成仓库。从此刘家只能从墙外拱木梯上下楼。一家人生活在提心吊胆之中。1998年刘学东向东丰县法院起诉机电公司，要求继续使用一楼楼梯。1998年9月，东丰县法院以原告的诉讼请求超过时效为由，驳回刘学东的诉讼请求。
刘不服上诉，辽源中院经审理认为，刘已取得二、三楼的专用权，同时享有一楼楼梯的互有权，双方对建筑物的互有部分应共同使用、所有。刘学东享有一楼室内楼梯的通行权。1999年1月机电公司向吉林省高院提出申诉，吉林高院再审认为原第三人东丰县对外经济贸易公司未征得联建办公楼一方的同意，擅自将二、三楼转卖他人做民用住宅，违反有关法律规定和社会利益，且在转卖时，隐瞒室内楼梯存在纠纷的重大瑕疵，刘自行拱建室外楼梯并通行多年，在本案审理期间又将室外楼梯自行拆除，其行为应视为放弃权利，因此，刘学东现主张拥有一楼室内楼梯通行权，其权利主张已超过诉讼时效，该主张法院不予支持。撤销辽源中院的判决。判令刘学东自行在原址修建室外楼梯通行。
笔者认为该案的争议焦点在于物上请求权是否受诉讼时效的限制。我国民法未将物上请求权作为一项独立的请求权对待，而是将其置于侵权请求中。如《民法通则》第六章“关于侵权的民事责任”，将各种侵害物权人的权利或妨害物权的请求权都在于侵权责任中加以规定。对于侵权民事责任方式的规定中，《民法通则》规定了停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状等责任形式。尤其应看到，我国《民法通则》规定了统一的诉讼时效制度(普通诉讼时效期间为2年，特殊诉讼时效期间为1年)，不论是基于违约还是基于侵权而产生的请求权均应适用诉讼时效。由于基于侵权的请求权包括了物上请求权，因此，我国民法不存在物上请求权及其不适用诉讼时效的规则。然而这一立法并不合理。承认物权受侵害时的请求权因一定时间的消逝而不能行使，将严重损害物权的完整性。体现在本案中，便是刘学东一家因其无法从一楼通行而使该房成为空中楼阁，直接导致了对该房的使用不能，这显然是不合理的。时效制度的实质在于对民事权利的限制，以维持一定稳定的社会状态，而该案如果简单地适用诉讼时效规定，不仅产生不了时效制度所要达到的社会效果，还将导致更多危险因素的存在，如违章建筑，非法在墙外架梯的事情出现。高院将刘学东不得已在室外架梯的行为视为刘学东默认侵权行为，放弃要求停止侵害、排除妨碍的请求权，从而推论出其权利主张已超过诉讼时效，显然是违背立法初衷。显然本案的处理不应简单地适用诉讼时效的规定。鉴于我国对物上请求权的诉讼时效并未作出明确的司法解释，笔者拟根据各国对物上请求权诉讼时效的规定，来探讨我国物上请求权的诉讼时效的适用问题。
二、物上请求权适用时效制度在各国的法律适用
(一)德国：一般地规定请求权因消灭时效(30年)而终止其效力，但依登记而生的请求权除外。物上请求权也是请求权的一种，因此除登记的物权的物上请求权以外，皆应适用消灭时效1。
(二)日本：日本民法对此问题未有明确。根据其民法典第167条的规定，“债权因10年间不行使而消灭。债权或所有权以外的财产权，因20年间不行使而消灭。”从此规定似乎物上请求权应当适用消灭时效。但日本在审判实务上强调物上请求权是物权的效力，无消灭时效之适用。其判例对此明确判示，“基于所有权的所有物返还请求权系物权的一个作用，非由此所发生的独立的权利，因此不得不认为，所有物返还请求权与所权本身一样，不罹于消灭时效。”日本的实务及学说都认为物权的请求权不因时效而消灭2。
(三)台湾省：我国台湾省在此问题上争议颇多，因为《台湾民法典》对物上请求权没有明确，而仅在125条规定“请求权因15年间不行使而消灭。但法律所定期间较短者，依其规定”。对其进行解释的判例认为，“民法125条所称之请求权，包括所有物返还请求权在内，此项请求权之消灭时效完成后，虽占有人之取得时效尚未完成，占有人亦得拒绝返还”。然而学说上有很大的争论。主要有以下三种意见：(1)肯定说，认为物上请求权为请求权的一种，当然也应随时效经过而消灭。(2)折衷说，认为除登记的不动产物权的物上请求权外均应适用消灭时效。(3)否定说，认为物上请求权不因时效而消灭3。
三、我国学者对物上请求权适用时效制度的观点4
对于物上请求权能否适用诉讼时效，我国大陆民法学者共有三种观点。第一种观点以王利明先生为代表，认为物上请求权不应适用诉讼时效。王利明先生指出，基于下列三点理由物上请求权不应适用诉讼时效：(1)物上请求权与物权不可分离，它与物权同命运，既然物权不适用诉讼时效，则物上请求权亦不能适用之。否则物权将变成空虚的物权无存在之价值；(2)由于物权请求权通常适用于各种持续性的侵害行为，对这些侵害行为非常难以确定其时效的起算点，因此物权请求权难以适用诉讼时效；(3)物权请求权不适用诉讼时效，但由于取得时效可适用之，依然可以发挥防止权利上的睡眠，推动财产流转及维护经济秩序的作用。第二种观点以梁慧星先生为代表，认为应将不同之物上请求权区别对待。梁先生认为只有返还财产请求权与恢复原状请求权这两种物上请求权适用诉讼时效，其他的物上请求权皆不适用。至于何以做此种区别，梁先生未作说明。第三种观点以陈华彬博士为代表，主张已登记的不动产物权所生的物上请求权不宜因诉讼时效而消灭，但未登记的不动产物权所生的物上请求权及由动产物权所生的物上请求权则适用之。上述学说，以第一种观点为目前的通说。
笔者认为，物上请求权是否受诉讼时效的限制，应结合其权利的性质及时效制度的目的来加以综合考虑。
四、物上请求权的性质
1?物上请求权是以物权为基础而产生的权利。其产生根据在于物权是对客体进行支配并排斥他人干涉的权利，当物权人的支配权受到他人侵害时，为恢复权利人对客体的圆满支配状态，物权人才应行使此项请求权，可见，物权的请求权行使的根本目的在于维护物权人对其物的完满支配状态。其是物权效力的体现。
2?物权的请求权与物权具有共同的命运。日本的民法学者认为物权的请求权没有理由离开物权而独立存在，因此物权请求权不能脱离物权单独的适用消灭时效。如果物权的请求权适用于消灭时效，则所有权将变成没有实质内容的空虚的所有权。
3?物权的请求权也不同于物权本身。尽管物权的请求权是基于物权而产生的，而且与物权不可分离，但它不同于物权本身。一方面物权的请求权只能发生在特定的当事人之间，是一种相对法律关系，它和作为绝对权的物权是有区别的。对于权利人来说，一方面只有在其物权受到侵害的情况下，才能针对特定的侵害人行使物上请求权，而不能针对任何其他人行使物上请求权。而物权人行使物权则可排斥任何第三人的干涉。另一方面，物权请求权在制裁上仍然是以请求相对人为一定的行为与不为一定的行为为内容的，因此它也属于请求权的范畴。而物权则是支配权，不是请求权。
4?物权的请求权与债权的请求权之区别。债权具有积极性，即有权主动请求对方给付以实现其利益，而物权恰恰相反，仅在其圆满状态受到破坏时才发动其请求权，以除去妨害等。在债权请求权中债权是基础权利，请求权是作用，请求权构成债权的主要内容，债权人有权请求债务人为或不为的行为，债权中的请求权以债权为前提，请求权由于诉讼时效期限间届满而丧失，但不等于债权消灭，此时债权转经为自然债权，债权人仍有受领权，此种权利仍反映债权的存在，诉讼时效制度只不过限制了其通过法律行使权利的途径。因此债权请求权适用诉讼时效的规定。而在物权请求权中，物上请求权是基于物权产生的，基于物权受到侵害而请求他人为或不为一定行为的权利，其目的是为了维护其物权，当财产受到侵害时，可请求返还原物、恢复原状、恢复到物权的圆满状态。物上请求权以不法侵害为前提，因此物上请求权并不直接构成物权的内容，但他是物权效力的体现，体现法律对物权的保护。物上请求权不适于时效并不意味着法律纵容对物权行使的懈怠。因为不少大陆法国家法律中明确规定了“取得时效制度，”即一定时间不行使其返还请求权，使他人公然而和平的占有其物，该他人将取得该物的所有权。通过取得时效制度的设立，所有人丧失物的所有权。此时若还使物上请求权受制于消灭时效，对物权人来说，其负担未免过于沉重，从而违背了法律追求的公平正义。
五、诉讼时效的目的分析
对于诉讼时效的客体，应根据诉讼时效的立法目的来予以界定，不能不加限制。时效主要指一定的事实状态在法定期间内持续存在，从而产生与该事实状态相适应的法律效力的法律制度。时效制度的实质在于对民事权利的限制，以维持一定稳定的社会状态。时效又分为取得时效和消灭时效。取得时效以占有的事实状态为要件，消灭时效以权利不行使的事实状态为要件。我国民法通则仅规定了消灭时效即诉讼时效，而未规定取得时效(据此以下消灭时效与诉讼时效意义同)。而诉讼时效，是指权利不行使的事实状态在法定期间内持续存在，即发生该权利人丧失权利的法律效果的制度。4因为物权的请求权通常适用于各种继续性的侵害行为。通常是持续的不断地进行的，例如长期非法占有他人的财产，在他人的房屋过墙挖洞，长期威胁到他人的安全等。这些侵害行为对物权的行使产生重大的危险隐患，只要权利人发现其权利受到了侵害或受到妨害，就有权利行使物上请求权，而不应适用消灭时效。一旦物权受到时效限制，受侵害的物权将始终处于不圆满状态。因为支配为物权的主要内容，如果物上请求权因消灭时效的适用而消灭，必将造成一个无法恢复支配状态的物权，即变态的物权。这将失去物权的实质，不仅有害经济，也违反立法本旨。就本案而言，如相邻权的请求权受侵害，因超过诉讼时效而不能行使的，将使物权丧失完整性，影响其占有、使用、收益、处分权利的行使，这与物权的绝对性、物权的排他性是相悖的。
六、物上请求权的诉讼时效
笔者认为梁慧星先生的观点和陈华彬博士的观点均有可取之处，对于物上请求权是否适用诉讼时效应区别对待。物上请求权在我国民法通则中规定为排除妨害、消除危险、停止侵害、返还财产、恢复原状等请求权，笔者认为，排除妨碍、消除危险、停止侵害请求权由于其直接涉及物权支配效力及物权行使的完整性、不应适用诉讼时效。而对于返还财产请求权由于其涉及到物权的变动，在我国未规定取得时效的情况下应分别适用：不动产及需登记的动产返还财产请求权不适用消灭时效；而不需登记的动产返还财产请求权适用消灭时效。恢复原状请求权由于涉及赔偿及社会稳定应适用诉讼时效。
对于物上请求权不应受诉讼时效限制的原因，笔者已在物上请求权的性质分析里阐述，在此不再重复。以下仅对应适用诉讼时效的物上请求权进一步分析。
首先，由于我国未规定取得时效，笔者认为返还财产请求权应适用消灭时效，但不动产及需办理登记的动产除外。
1?取得时效与返还财产请求权的消灭时效不应并存。有的学者主张建立取得时效制度以弥补由于非法占有而返还原物请求权由于适用诉讼时效，将使非法占有状态保持下去的真空状态，但事实上该主张的考虑并不周全。1)取得时效违反一物不得二主的规定：物权的基本的原则——一物一权主义要求在一物上不能设立两个以上内容相抵触的物权。当返还原物请求权时效届满，原物权人由于取得时效未届满仍保有该物所有权，而享有占有的合法权利；而占有人由于原物权人返还原物请求权丧失，而应认为合法占有该物，而其占有状态为合法，显然两种一样的物权同时存在于一个物上违反一物一权原则，是非法的。2)取得时效应是所有权取得方法之一，取得时效应满足善意、和平、公开地占有，非法占有不符合上述前提。而物权人并非出于本意而让渡其请求权，显然不符合该规定，同时取得时效适用物权，消灭时效在目前通说中则更为广泛地应用于债权之中，两者亦无法互为补足，两个时效适用法律后果不同。因此，如果规定取得时效制度则不应规定返还财产请求权适用诉讼时效。
2?我国目前未规定取得时效制度，根据物权变动的公示公信原则，对于不动产及须登记的动产返还请求权不应适用诉讼时效，对于其他不须登记的动产返还财产请求权应予诉讼时效的限制。对于依登记而生的请求权不适用消灭时效也有立法例：5如德国民法第194条第1项规定请求权因消灭时效而终止其效力，第902条第1项规定：依登记而生的请求权除外。之所以将依登记而生的物权中的返还财产请求权单独作为例外，笔者主要考虑以下几点原因：
A?符合物权变动的公示公信原则的要求。公示即能为公众所认可的标志方式；公信则表述为公众信任认可的程度。物权变动必须采取法定公示方法使之具有公信力。如何确认当事人享有物权必须有客观能为大家所认识的标志，在大陆法系国家认为不动产物权变动标志为登记，目前为维护交易安全，动产中也有使用登记制，一般在于交通运输工具等。须登记的动产及不动产所有权必须经改变登记才视为所有权转移，因此，不管当事人对物的占有达多长时间，由于其没有也不可能办理变更登记手续，物权仍为原物权人所有，与此相配套认为原物权人应享有返还财产请求权。如果已登记的动产及不动产的占有人无法因取得时效取得所有权，而此时物上请求权因消灭时效而消灭，所有权人无法请求返还，此状态下，难以期望双方为改良、增殖行为，对社会经济不利。
B?符合时效制度的功能。时效制度的功能之一就是为避免举证困难，已登记的物权不发生此问题。而对于不须登记的动产，由于难于对纠纷发生时如何认定占有人在占有财产时为非法状态，如动产赠与，事隔多年当事人由于反目成仇或反悔等其他原因，要求返还财产，在赠与无其他旁证佐证的情况下，是否受赠人由于返还财产请求权不受时效限制而必须返还财产，同时或许还必须支付一定金额的折旧费或损失赔偿金呢?这显然有悖于社会稳定的要求，且容易鼓励当事人一方随心所欲地收回财产而不受其承诺或意思表示的限制。
综上两个因素，当事人多年来的权利的不行使状态应视为其对动产占有合法性的肯定，在对方已公开、持续、善意、和平地占有该物的情况下，认定物权已具备变动的公示公信条件，从而必须对返还财产请求权加以时效限制。由于该权利的丧失而成就占有人对该物占有的合法性，同时也能督促权利人行使权利，防止权利处于睡眠状态。否则无异于纵容物权人长期不行使其请求权，从而助长权利滥用之弊，也等于承认权利人不负有依诚实信用原则顾虑其权利之社会机能，而妥善行使其权利之义务。如，我国合同法在附期限交易中进行的所有权保留制度的规定。甲公司向乙公司签定购销合同，约定分期付款购买一台大型机器设备，在甲公司付清全部款项之前，乙公司保留机器所有权。甲公司到期未付清款项，仍继续使用该设备。乙公司在付款日满两年以后提起诉讼。法院遂以其诉讼超过诉讼时效为由驳回其诉讼请求，乙遂以要求返还财产为由，提出诉讼。该诉讼又面临物上请求权是否受诉讼时效限制问题。如果返还请求权受诉讼时效限制，则自甲公司未付款之日，其继续占有使用设备的状态已处于不法状态，也就是说乙公司的物权已受侵害，以两年诉讼时效计算，其已丧失诉权，这也与通过追索欠款的诉讼时效是一致的。如果不受诉讼时效限制，若干年以后，乙公司想起甲公司欠债未付，其仍可通过行使物上请求权变相讨回，由于物权人怠于行使物权，使这种占有行为长期处于非法状态。而这种索回权的行使无异于鼓励当事人在交易过程中过多地使用所有权保留条款，放纵返还财产权的不行使从而严重影响社会稳定。
其次，恢复原状请求权，由于其更类似于债权(传统民法中的赔偿可以是实物状况，这与恢复原状类似)，所以该权利可以适用诉讼时效。现行的司法实践中对于这类权利的行使一般也认同为必须受时效限制。如85年方某将其平屋拆除、翻钢筋混凝土房屋，并将屋顶水泥板浇灌在张某与其邻墙上，为此张某与其产生纠纷，经多方调解，双方当事人无法达成调解协议，后方某继续施工，94年8月方某欲加屋，又将另一半砖墙填平，张某又提出异议。法院在认定讼争墙为张某所有以后，认为方某拆除张某的邻墙之山墙，并砌建砖墙至屋顶水泥板虽构成侵权，但张某未在法定的时效内主张权利，因此，其请求法院判令方某将添盖在讼争墙上的砖头及钢筋混凝土水泥板拆离张某的邻墙的诉讼请求及上诉请求不能成立，应予驳回。从该案的判决可以看出法院认为恢复原状的物上请求权应受诉讼时效的限制。
返还财产请求权及恢复原状请求权的时效限制体现在不动产中的侵权行为的诉讼中则更为明确。我国自50年代以来由于一些历史原因，许多不动产事实上不是原产权人在居住，由于不动产产权的变更必须办理登记，因此使用人并非合法所有人。如果物上请求权一律不适用诉讼时效，产权人可以随时提起诉讼，并要求使用人恢复原状，这不仅不利于保护现有使用人(许多人的使用往往是通过政府安排或其他合法途径取得，使用人既要承受不动产被索回，无房居住的后果，又要面临恢复原状而带来的沉重的经济负担，这不利于稳定社会现状)；如果物权一律适用诉讼时效的规定，由产权人行使权利已超过诉讼时效，但由于房产变更未有原产权人同意，不能变更(除非政府行为)，则占有人的占有状态永远属于非法占有状态，因为我国并未规定取得时效制度，而产权人的物权永远属于架空状态，这显然也是不现实的。只有对不同请求权适用不同诉讼时效的规定才能解决上述问题，产权人即可以提起停止侵害的诉讼，要求占有人结束非法占有状态，同时由于恢复原状请求权的丧失，其无法提出该诉求，有利于保护使用人的利益，也有利于社会稳定。
综上所述，笔者认为在我国物权法尚未出台之前，立法对于侵权行为诉讼时效之限制如何适用在物上请求权，我们不能简单地进行是或否的评价，而应根据物上请求权行为的特性及立法原则、立法目的加以综合考虑，以此指导司法实践。
注：
1候利宏《论物上请求权制度》，《民商法论丛》第6卷第686页。
2钱明星《论物权的效力》，《政法论坛》1998年第3期第42—43页。
3程啸、陈林《论诉讼时效客体》，《法律科学》2000年第1期第70页。
4王利明《论物权的请求权》，《民商法研究》第三辑第243—244页。
5候利宏《论物上请求权制度》，《民商法论丛》第6卷。
(作者单位：福建省厦门市中级人民法院
昆明市人大常委会
昆明市人民代表大会常务委员会关于修改《昆明市禁止生产和销售假冒伪劣商品条例》的决定
（2002年9月18日昆明市第十一届人民代表大会常务委员会第九次会议通过 2003年3月28日云南省第十届人民代表大会常务委员会第二次会议批准）
昆明市第十一届人民代表大会常务委员会第九次会议决定对《昆明市禁止生产和销售假冒伪劣商品条例》作如下修改：
一、第五条第（一）项中的“冒充”修改为“冒用”；第（二）项修改为“伪造商品的产地、厂名、厂址，冒用他人厂名、厂址，以及无商品厂名、厂址、检验合格证的；”第（三）项中的“许可证编号”修改为“许可证标志”，删去该项中的“‘采用国际标准标志’”几个字；第（四）项修改为“销售过期、失效、变质的商品，或者有使用期限规定但未标注或者未如实标注的；”第（五）项修改为“生产销售不符合保障人体健康和人身、财产安全标准的商品；”第（七）项修改为“生产、销售国家明令淘汰的商品；”第（九）项修改为“标明的技术指标、采用的产品标准、产品说明、实物样品与相关标准或实际状况明显不符的”。
二、第八条的“检验结论”修改为“检验、鉴定结论”。
三、删去第九条。
四、第十条变为第九条，并删去该条中的第二款。
五、新增一条为第十条，内容为“对未列入国家生产许可证目录的重要产品和涉及人体健康、人身、财产安全的产品，实行准产证制度。具体办法由市技术监督部门、工商行政管理部门会同有关部门制定，报昆明市人民政府批准后公布执行。”
六、第十二条修改为“任何单位和个人不得为生产、销售假冒伪劣商品者提供场地、设备、技术、资金、发票、证明、原辅材料、包装物、运输工具及其他便利条件。”
七、第十三条修改为“仓储保管者和运输者不得储存、运输假冒伪劣商品，发现假冒伪劣商品时，应当拒绝保管和运输，并向有关部门举报。”
八、第十四条第一款修改为“任何单位和个人不得印制和销售假冒伪劣商品的标识或标志。”
九、第十五条修改为“在服务业经营中不得使用假冒伪劣商品。”
十、第十六条修改为“技术监督部门、工商行政管理部门应当以抽查方式对商品质量进行监督检查，并定期公布检查结果。”
十一、第十九、二十条合并为第十九条，并修改为“技术监督、工商行政管理部门根据取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌违反本条例规定的行为进行查处时，可以行使下列职权：
（一）对涉嫌生产、销售活动的场所实施现场检查；
（二）对涉嫌生产、销售假冒伪劣商品的单位和个人以及相关者进行询问和调查；
（三）查封或扣押涉嫌生产、销售的假冒伪劣商品；
（四）查封或扣押与涉嫌生产、销售伪劣商品行为有关的场所、货款、设备、原辅材料、包装物、工具等；
（五）查阅、复制、扣押、封存与涉嫌生产、销售伪劣商品行为有关的合同、发票、帐册、文件和其他资料。
查封、扣押的期限不得超过三个月，产品的安全使用期或失效日期不足三个月的，查封、扣押后的处理不得超过产品的安全使用期或失效日期。因案情复杂等情况，确需延长查封、扣押期限的，应当按技术监督、工商行政管理部门各自规定经批准后方可延期，延长期限不得超过一个月。”
十二、第二十一条变为第二十条，并将该条的“不得拒绝检查”修改为“任何单位和个人不得拒绝、阻碍技术监督、工商行政管理部门依法进行的监督检查”，该句前的逗号改作句号。
十三、第二十二条变为第二十一条，并将该条中的“《中华人民共和国商标法实施细则》”修改为“《中华人民共和国商标法实施条例》”。
十四、第二十三条变为第二十二条，并修改为“本条例第五条第（二）、（三）、（七）项所指行为之一的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的商品，并处以违法生产、销售商品（包括已售出和未售出的，下同）货值金额等值以下罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。
生产、销售本条例第五条第（四）项所指的假冒伪劣商品的，责令停止生产、销售、没收违法生产销售的商品，并处以违法销售商品货值金额二倍以下罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。
生产、销售本条例第五条第（五）项所指的假冒伪劣商品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的商品，并处以违法生产、销售商品货值金额等值以上三倍以下罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。
生产、销售本条例第五条第（六）、（八）、（九）项所指的假冒伪劣商品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处以违法生产、销售商品货值金额百分之五十以上三倍以下罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。
生产、销售本条例第五条第（十）项所指的假冒伪劣商品的，责令停止生产、销售，并处以违法生产、销售商品货值金额百分之三十以下罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。
对生产、销售假冒伪劣商品的直接责任人和主管负责人分别处以一千元以上三千元以下罚款。对生产、销售涉及人体健康、人身、财产安全的假冒伪劣商品的直接责任人和主管负责人分别处以五千元以上三万元以下罚款。”
十五、第二十四条变为第二十三条，该条中的罚款数的阿拉伯数字修改为中文数字。
十六、第二十五条变为第二十四条，并修改为“违反本条例第八条规定的，没收伪造、篡改或者冒用产品质量机构的检验、鉴定结论及其他质量证明，并对直接责任人或主管负责人处以三千元以上五千元以下罚款。”
十七、删去第二十六、第二十七条。
十八、第二十八条变为第二十五条，并修改为“知道或者应当知道属于本条例禁止生产、销售的假冒伪劣商品而为其提供场地、设备、技术、资金、发票、证明、原辅材料、包装物、运输工具及其他便利条件的，没收其违法收入和提供的原辅材料、包装物，处以违法收入百分之五十以上三倍以下罚款，违法收入无法认定的，处以五千元以上三万元以下罚款，情节严重的，并没收其提供的资金、设备，处以违法收入一倍以上三倍以下罚款，违法收入无法认定的，处以三万元以上十万元以下罚款。”
十九、第二十九条变为第二十六条，并修改为“知道或者应当知道属于本条例禁止生产、销售的假冒伪劣商品而为其提供储存、运输的，没收违法收入和储存、运输的假冒伪劣商品，处以违法收入百分之五十以上三倍以下的罚款。”
二十、第三十条变为第二十七条，并修改为“违反本条例第十四条第一款规定的，责令停止印制和销售，没收非法承印、销售的违法收入、物品和印刷模具，处以五千元以上三万元以下罚款，情节严重的，处以三万元以上十万元以下罚款。”
二十一、新增一条为第二十八条，内容为“服务业的经营者将本条例禁止销售的假冒伪劣商品用于经营性服务的，责令停止使用；对知道或者应当知道所使用的商品属于本条例禁止销售的假冒伪劣商品，按照违法使用的商品（包括已使用和尚未使用的商品）的货值金额，依照本条例对销售者的处罚规定处罚。”
二十二、第三十一条变为第二十九条，并将该条修改为“违反本条例第十七条第一款的，责令退还抽取的样品；拒不退还的，视情节轻重，对责任人给予行政处分，对责任单位处以样品货值总金额一倍以上五倍以下罚款。”
二十三、第三十二条变为第三十条，并修改为“隐匿、转移、变卖、损毁被技术监督行政管理部门或者工商行政管理部门查封、扣押的物品的，处以被隐匿、转移、变卖、损毁物品货值金额等值以上三倍以下罚款，有违法所得的，并处没收违法所得。”
二十四、第三十三条变为第三十一条，该条中的“5倍以上10倍以下”修改为“三倍以上五倍以下”。
二十五、第三十四、第三十五、第三十六、第三十七条分别变为第三十二、第三十三、第三十四、第三十五条。
二十六、第三十八条变为第三十六条，并修改为“对依照本条例作出的行政处罚不服的，依照《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定申请复议或者提起诉讼”。
二十七、第三十九、第四十、第四十一、第四十二条分别变为第三十七、第三十八、第三十九、第四十条。
此外，根据本决定对条例条文顺序作了相应调整。
本决定自公布之日起施行。
《昆明市禁止生产和销售假冒伪劣商品条例》根据本决定作相应的修正，重新公布。
附：昆明市禁止生产和销售假冒伪劣商品条例（2003年修正本）
（1998年7月31日昆明市第十届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过 1998年11月27日云南省第九届人民代表大会常务委员会第六次会议批准 根据2002年9月18日昆明市第十一届人民代表大会常务委员会第九次会议《昆明市人民代表大会常务委员会关于修改〈昆明市禁止生产和销售假冒伪劣商品条例〉的决定》修正 2003年3月28日云南省第十届人民代表大会常务委员会第二次会议批准）
第一章 总则
第一条 为禁止生产和销售假冒伪劣商品，保护消费者、生产者和销售者的合法权益，维护社会经济秩序，促进经济发展，根据《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》等有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本条例。
第二条 凡在本市行政区域内从事商品生产、销售活动的生产者、销售者以及为商品生产、销售提供条件和方便的相关者必须遵守本条例。
本条例所称生产者是指制作、加工产品或者委托他人制作加工产品以及对制作加工产品进行监制的单位和个人；销售者是指销售商品或者委托他人销售商品的单位和个人；相关者是指为商品生产、销售提供条件和方便的单位和个人。
第三条 本条例由昆明市技术监督行政管理部门、工商行政管理部门负责组织实施；县（市）区技术监督行政管理部门、工商行政管理部门负责本条例在本行政区域内实施。
卫生、公安等有关行政管理部门应当积极配合，密切协作，依法履行禁止生产和销售假冒伪劣商品的职责。
第四条 任何单位和个人有权向有关行政管理部门举报生产、销售假冒伪劣商品的违法行为。有关行政管理部门应当为其保密，对举报有功人员，受理部门应当按照有关规定给予奖励。
第二章 生产者、销售者、相关者的责任
第五条 生产者、销售者应当对其生产、销售的商品质量负责。有下列行为之一的，属于生产和销售假冒伪劣商品：
（一）冒用他人注册商标或者侵犯他人注册商标专用权的；
（二）伪造商品的产地、厂名、厂址，冒用他人厂名、厂址，以及无商品厂名、厂址、检验合格证明的；
（三）伪造或者冒用许可证标志、名优标志、认证标志、免检标志的；
（四）销售过期、失效、变质的商品，或者有使用期限规定但未标注或者未如实标注的；
（五）生产销售不符合保障人体健康和人身、财产安全标准的商品；
（六）掺杂、掺假、以假充真、以次充好、以旧充新或者以不合格商品冒充合格商品；
（七）生产、销售国家明令淘汰的商品；
（八）用不合格原材料配制或者用不合格配件组装的；
（九）标明的技术指标、采用的产品标准、产品说明、实物样品与相关标准或实际状况明显不符的；
（十）剧毒、易燃等危险品未标明警示标志的。
第六条 凡国家实行生产（制造）许可证制度的产品，未取得生产（制造）许可证的，生产者不得生产，销售者不得销售。
第七条 禁止传授生产、销售假冒伪劣商品的方法。
第八条 禁止伪造、篡改或者冒用产品质量检验机构的检验、鉴定结论及其他质量证明。
第九条 生产者必须对产品进行检验，不得为不合格产品签发合格证，或者冒充产品质量检验机构签发合格证。不合格产品不得出厂、销售。
第十条 对未列入国家生产许可证目录的重要产品和涉及人体健康、人身、财产安全的产品，实行准产证制度。具体办法由市技术监督部门、工商行政管理部门会同有关部门拟定，报昆明市人民政府批准后公布执行。
第十一条 销售者必须执行进货检查验收制度，无检查、检验能力的，尤其对有假冒伪劣嫌疑的商品，应当送法定产品质量监督检验机构进行检验，发现假冒伪劣商品，应当及时向有关管理部门举报。
第十二条 任何单位和个人不得为生产、销售假冒伪劣商品者提供场地、设备、技术、资金、发票、证明、原辅材料、包装物、运输工具及其他便利条件。
第十三条 仓储保管者和运输者不得储存、运输假冒伪劣商品，发现假冒伪劣商品时，应当拒绝保管和运输，并向有关部门举报。
第十四条 任何单位和个人不得印制和销售假冒伪劣商品的标识或标志。
对印制注册商标标识、名优标志、认证标志、免检标志或者含上述内容的包装物和铭牌的，承印者应当查验有关证明文件，并建立档案。委托人不能提供有效证明文件的，承印者不得承印。
第十五条 在服务业经营中不得使用假冒伪劣商品。
第三章 监督与管理
第十六条 技术监督部门、工商行政管理部门应当以抽查方式对商品质量进行监督检查，并定期公布检查结果。
第十七条 产品质量检验机构依法对商品进行抽样检验时，除检验损耗外，应当将抽取的样品退还受检单位。
对同一生产、销售单位的同一商品，在规定检验期限内，各级有关行政管理部门和各级产品质量检验机构不得重复抽样检验。
第十八条 行政执法人员查处假冒伪劣商品时，必须两人以上参加，并出示行政执法证；否则，被检查者有权拒绝查处。
行政执法人员应当为被检查者保守正当的技术秘密和商业秘密。
第十九条 技术监督、工商行政管理部门根据取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌违反本条例规定的行为进行查处时，可以行使下列职权：
（一）对涉嫌生产、销售活动的场所实施现场检查；
（二）对涉嫌生产、销售假冒伪劣商品的单位和个人以及相关者进行询问和调查；
（三）查封或扣押涉嫌生产、销售的假冒伪劣商品；
（四）查封或扣押有根据认为与生产、销售假冒伪劣商品行为有关的场所、货款、设备、原辅材料、包装物、工具等；
（五）查阅、复制、扣押、封存与涉嫌生产、销售假冒伪劣商品行为有关的合同、发票、账册、文件和其他资料。
查封、扣押的期限不得超过三个月，产品的安全使用期或失效日期不足三个月的，查封、扣押后的处理不得超过产品的安全使用期或失效日期。因案情复杂等情况，确需延长查封、扣押期限的，应当按技术监督、工商行政管理部门各自规定经批准后方可延期，延长期限不得超过一个月。
第二十条 生产者、销售者、相关者应当接受有关行政管理部门的监督检查，如实反映情况，提供样品和有关书证、物证。任何单位和个人不得拒绝、阻碍技术监督、工商行政管理部门依法进行的监督检查，不得隐瞒情况，提供伪证，转移或者毁灭证据。
第四章 法律责任
第二十一条 生产、销售本条例第五条第（一）项所指的假冒伪劣商品的，违反本条例第六条规定的，分别按照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商标法实施条例》和国务院《严禁生产和销售无证产品的规定》处罚。
第二十二条 本条例第五条第（二）、（三）、（七）项所指行为之一的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的商品，并处以违法生产、销售商品（包括已售出和未售出的，下同）货值金额等值以下罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。
生产、销售本条例第五条第（四）项所指的假冒伪劣商品的，责令停止生产、销售、没收违法生产销售的商品，并处以违法销售商品货值金额二倍以下罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。
生产、销售本条例第五条第（五）项所指的假冒伪劣商品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的商品，并处以违法生产、销售商品货值金额等值以上三倍以下罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。
生产、销售本条例第五条第（六）、（八）、（九）项所指的假冒伪劣商品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处以违法生产、销售商品货值金额百分之五十以上三倍以下罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。
生产、销售本条例第五条第（十）项所指的假冒伪劣商品的，责令停止生产、销售，并处以违法生产、销售商品货值金额百分之三十以下罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。
对生产、销售假冒伪劣商品的直接责任人和主管负责人分别处以一千元以上三千元以下罚款。对生产、销售涉及人体健康、人身、财产安全的假冒伪劣商品的直接责任人和主管负责人分别处以五千元以上三万元以下罚款。
第二十三条 违反本条例第七条规定的，没收违法所得，并对传授者处以五千元以上一万元以下罚款，危害人体健康、人身财产安全的，没收违法所得并处以一万元以上三万元以下罚款。
第二十四条 违反本条例第八条规定的，没收伪造、篡改或者冒用产品质量机构的检验、鉴定结论及其他质量证明，并对直接责任人或主管负责人处以三千元以上五千元以下罚款。
第二十五条 知道或者应当知道属于本条例禁止生产、销售的假冒伪劣商品而为其提供场地、设备、技术、资金、发票、证明、原辅材料、包装物、运输工具及其他便利条件的，没收其违法收入和提供的原辅材料、包装物，处以违法收入百分之五十以上三倍以下罚款，违法收入无法认定的，处以五千元以上三万元以下罚款，情节严重的，并没收其提供的资金、设备，处以违法收入一倍以上三倍以下罚款，违法收入无法认定的，处以三万元以上十万元以下罚款。
第二十六条 知道或者应当知道属于本条例禁止生产、销售的假冒伪劣商品而为其提供储存、运输的，没收违法收入和储存、运输的假冒伪劣商品，处以违法收入百分之五十以上三倍以下的罚款。
第二十七条 违反本条例第十四条规定的，责令停止印制和销售，没收非法承印、销售的违法收入、物品和印刷模具，处以五千元以上三万元以下罚款，情节严重的，处以三万元以上十万元以下罚款。
第二十八条 服务业的经营者将本条例禁止销售的假冒伪劣商品用于经营性服务的，责令停止使用；对知道或者应当知道所使用的商品属于本条例禁止销售的假冒伪劣商品，按照违法使用的商品（包括已使用和尚未使用的商品）的货值金额，依照本条例对销售者的处罚规定处罚。
第二十九条 违反本条例第十七条第一款的，责令退还抽取的样品；拒不退还的，视情节轻重，对责任人给予行政处分，对责任单位处以样品货值总金额一倍以上五倍以下罚款。
第三十条 隐匿、转移、变卖、损毁被技术监督行政管理部门或者工商行政管理部门查封、扣押的物品的，处以被隐匿、转移、变卖、损毁物品货值金额等值以上三倍以下罚款，有违法所得的，并处没收违法所得。
第三十一条 经查实违法行为人拒不提供或者不如实提供有关材料，致使不能确定假冒伪劣商品总量的，按查获的假冒伪劣商品数量的三倍以上五倍以下确认假冒伪劣商品总量。
第三十二条 实行罚缴分离的原则，罚没款一律上缴国库。
第三十三条 违法者有下列情形之一的，可从轻、减轻或者免除处罚：
（一）如实提供与查处案件的有关假冒伪劣商品的生产地、生产者、销售者及其它相关者等情况的；
（二）检举其它违法行为，有立功表现的；
（三）积极采取有效措施，防止或者减轻假冒伪劣商品损害的。
第三十四条 违反国家法律、法规和本条例规定生产、销售假冒伪劣商品的单位，工商行政管理部门可视情节依法吊销其营业执照。
第三十五条 生产者、销售者、相关者违反本条例规定，给他人造成人身或者财产损害的，应当依照有关法律、法规承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
拒绝、阻碍执法人员依法执行公务的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定处理，以暴力、威胁方法阻碍执法人员依法执行公务，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十六条 对依照本条例作出的行政处罚不服的，依照《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定申请复议或者提起诉讼。
第三十七条 行政管理部门和产品质量检验机构滥用职权、徇私舞弊，给被检查者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。行政管理部门和产品质量检验机构的工作人员，在工作中玩忽职守，滥用职权、徇私舞弊、伪造质量检验证明、泄露被检查者正当技术秘密和商业秘密的，由有关部门按照规定权限给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十八条 国家工作人员利用职权支持、纵容、包庇单位或者个人生产、销售假冒伪劣商品的，由所在单位或者有关主管机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五章 附则
第三十九条 本条例不适用建筑工程，但用于建设工程中的建筑材料、装饰材料，以及建筑物内使用的能保持其原有特性和用途的商品，适用本条例的规定。
第四十条 本条例自1999年1月1日起施行。
尤冰宁
一、问题的提出
吉林省东丰县有一起让人拍案称奇的案件：1982年4月原东丰县工业局与东丰县对外贸易总公司签订合建办公楼协议，约定建三层楼，原工业局住一楼，对外贸易总公司住二、三楼，楼上住户通过一楼楼梯、门厅上下班，原工业局分得的一楼一直由其下属的机电公司使用。1992年对外贸易公司迁入新建办公楼，同时将二、三楼顶作建筑材料款给个体户刘学东，并办理了房屋过户手续。此前，楼上楼下住户为一楼过道问题发生过纠纷。刘学东迁入后，为避免纠纷，在楼后破墙建简易楼梯，供上下楼使用。但刘自建的楼梯属于违章建筑，应停止使用。刘要求从一楼楼梯正常上下楼，遭到机电公司的拒绝。机电公司封堵楼道，改成仓库。从此刘家只能从墙外拱木梯上下楼。一家人生活在提心吊胆之中。1998年刘学东向东丰县法院起诉机电公司，要求继续使用一楼楼梯。1998年9月，东丰县法院以原告的诉讼请求超过时效为由，驳回刘学东的诉讼请求。
刘不服上诉，辽源中院经审理认为，刘已取得二、三楼的专用权，同时享有一楼楼梯的互有权，双方对建筑物的互有部分应共同使用、所有。刘学东享有一楼室内楼梯的通行权。1999年1月机电公司向吉林省高院提出申诉，吉林高院再审认为原第三人东丰县对外经济贸易公司未征得联建办公楼一方的同意，擅自将二、三楼转卖他人做民用住宅，违反有关法律规定和社会利益，且在转卖时，隐瞒室内楼梯存在纠纷的重大瑕疵，刘自行拱建室外楼梯并通行多年，在本案审理期间又将室外楼梯自行拆除，其行为应视为放弃权利，因此，刘学东现主张拥有一楼室内楼梯通行权，其权利主张已超过诉讼时效，该主张法院不予支持。撤销辽源中院的判决。判令刘学东自行在原址修建室外楼梯通行。
笔者认为该案的争议焦点在于物上请求权是否受诉讼时效的限制。我国民法未将物上请求权作为一项独立的请求权对待，而是将其置于侵权请求中。如《民法通则》第六章“关于侵权的民事责任”，将各种侵害物权人的权利或妨害物权的请求权都在于侵权责任中加以规定。对于侵权民事责任方式的规定中，《民法通则》规定了停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状等责任形式。尤其应看到，我国《民法通则》规定了统一的诉讼时效制度(普通诉讼时效期间为2年，特殊诉讼时效期间为1年)，不论是基于违约还是基于侵权而产生的请求权均应适用诉讼时效。由于基于侵权的请求权包括了物上请求权，因此，我国民法不存在物上请求权及其不适用诉讼时效的规则。然而这一立法并不合理。承认物权受侵害时的请求权因一定时间的消逝而不能行使，将严重损害物权的完整性。体现在本案中，便是刘学东一家因其无法从一楼通行而使该房成为空中楼阁，直接导致了对该房的使用不能，这显然是不合理的。时效制度的实质在于对民事权利的限制，以维持一定稳定的社会状态，而该案如果简单地适用诉讼时效规定，不仅产生不了时效制度所要达到的社会效果，还将导致更多危险因素的存在，如违章建筑，非法在墙外架梯的事情出现。高院将刘学东不得已在室外架梯的行为视为刘学东默认侵权行为，放弃要求停止侵害、排除妨碍的请求权，从而推论出其权利主张已超过诉讼时效，显然是违背立法初衷。显然本案的处理不应简单地适用诉讼时效的规定。鉴于我国对物上请求权的诉讼时效并未作出明确的司法解释，笔者拟根据各国对物上请求权诉讼时效的规定，来探讨我国物上请求权的诉讼时效的适用问题。
二、物上请求权适用时效制度在各国的法律适用
(一)德国：一般地规定请求权因消灭时效(30年)而终止其效力，但依登记而生的请求权除外。物上请求权也是请求权的一种，因此除登记的物权的物上请求权以外，皆应适用消灭时效1。
(二)日本：日本民法对此问题未有明确。根据其民法典第167条的规定，“债权因10年间不行使而消灭。债权或所有权以外的财产权，因20年间不行使而消灭。”从此规定似乎物上请求权应当适用消灭时效。但日本在审判实务上强调物上请求权是物权的效力，无消灭时效之适用。其判例对此明确判示，“基于所有权的所有物返还请求权系物权的一个作用，非由此所发生的独立的权利，因此不得不认为，所有物返还请求权与所权本身一样，不罹于消灭时效。”日本的实务及学说都认为物权的请求权不因时效而消灭2。
(三)台湾省：我国台湾省在此问题上争议颇多，因为《台湾民法典》对物上请求权没有明确，而仅在125条规定“请求权因15年间不行使而消灭。但法律所定期间较短者，依其规定”。对其进行解释的判例认为，“民法125条所称之请求权，包括所有物返还请求权在内，此项请求权之消灭时效完成后，虽占有人之取得时效尚未完成，占有人亦得拒绝返还”。然而学说上有很大的争论。主要有以下三种意见：(1)肯定说，认为物上请求权为请求权的一种，当然也应随时效经过而消灭。(2)折衷说，认为除登记的不动产物权的物上请求权外均应适用消灭时效。(3)否定说，认为物上请求权不因时效而消灭3。
三、我国学者对物上请求权适用时效制度的观点4
对于物上请求权能否适用诉讼时效，我国大陆民法学者共有三种观点。第一种观点以王利明先生为代表，认为物上请求权不应适用诉讼时效。王利明先生指出，基于下列三点理由物上请求权不应适用诉讼时效：(1)物上请求权与物权不可分离，它与物权同命运，既然物权不适用诉讼时效，则物上请求权亦不能适用之。否则物权将变成空虚的物权无存在之价值；(2)由于物权请求权通常适用于各种持续性的侵害行为，对这些侵害行为非常难以确定其时效的起算点，因此物权请求权难以适用诉讼时效；(3)物权请求权不适用诉讼时效，但由于取得时效可适用之，依然可以发挥防止权利上的睡眠，推动财产流转及维护经济秩序的作用。第二种观点以梁慧星先生为代表，认为应将不同之物上请求权区别对待。梁先生认为只有返还财产请求权与恢复原状请求权这两种物上请求权适用诉讼时效，其他的物上请求权皆不适用。至于何以做此种区别，梁先生未作说明。第三种观点以陈华彬博士为代表，主张已登记的不动产物权所生的物上请求权不宜因诉讼时效而消灭，但未登记的不动产物权所生的物上请求权及由动产物权所生的物上请求权则适用之。上述学说，以第一种观点为目前的通说。
笔者认为，物上请求权是否受诉讼时效的限制，应结合其权利的性质及时效制度的目的来加以综合考虑。
四、物上请求权的性质
1?物上请求权是以物权为基础而产生的权利。其产生根据在于物权是对客体进行支配并排斥他人干涉的权利，当物权人的支配权受到他人侵害时，为恢复权利人对客体的圆满支配状态，物权人才应行使此项请求权，可见，物权的请求权行使的根本目的在于维护物权人对其物的完满支配状态。其是物权效力的体现。
2?物权的请求权与物权具有共同的命运。日本的民法学者认为物权的请求权没有理由离开物权而独立存在，因此物权请求权不能脱离物权单独的适用消灭时效。如果物权的请求权适用于消灭时效，则所有权将变成没有实质内容的空虚的所有权。
3?物权的请求权也不同于物权本身。尽管物权的请求权是基于物权而产生的，而且与物权不可分离，但它不同于物权本身。一方面物权的请求权只能发生在特定的当事人之间，是一种相对法律关系，它和作为绝对权的物权是有区别的。对于权利人来说，一方面只有在其物权受到侵害的情况下，才能针对特定的侵害人行使物上请求权，而不能针对任何其他人行使物上请求权。而物权人行使物权则可排斥任何第三人的干涉。另一方面，物权请求权在制裁上仍然是以请求相对人为一定的行为与不为一定的行为为内容的，因此它也属于请求权的范畴。而物权则是支配权，不是请求权。
4?物权的请求权与债权的请求权之区别。债权具有积极性，即有权主动请求对方给付以实现其利益，而物权恰恰相反，仅在其圆满状态受到破坏时才发动其请求权，以除去妨害等。在债权请求权中债权是基础权利，请求权是作用，请求权构成债权的主要内容，债权人有权请求债务人为或不为的行为，债权中的请求权以债权为前提，请求权由于诉讼时效期限间届满而丧失，但不等于债权消灭，此时债权转经为自然债权，债权人仍有受领权，此种权利仍反映债权的存在，诉讼时效制度只不过限制了其通过法律行使权利的途径。因此债权请求权适用诉讼时效的规定。而在物权请求权中，物上请求权是基于物权产生的，基于物权受到侵害而请求他人为或不为一定行为的权利，其目的是为了维护其物权，当财产受到侵害时，可请求返还原物、恢复原状、恢复到物权的圆满状态。物上请求权以不法侵害为前提，因此物上请求权并不直接构成物权的内容，但他是物权效力的体现，体现法律对物权的保护。物上请求权不适于时效并不意味着法律纵容对物权行使的懈怠。因为不少大陆法国家法律中明确规定了“取得时效制度，”即一定时间不行使其返还请求权，使他人公然而和平的占有其物，该他人将取得该物的所有权。通过取得时效制度的设立，所有人丧失物的所有权。此时若还使物上请求权受制于消灭时效，对物权人来说，其负担未免过于沉重，从而违背了法律追求的公平正义。
五、诉讼时效的目的分析
对于诉讼时效的客体，应根据诉讼时效的立法目的来予以界定，不能不加限制。时效主要指一定的事实状态在法定期间内持续存在，从而产生与该事实状态相适应的法律效力的法律制度。时效制度的实质在于对民事权利的限制，以维持一定稳定的社会状态。时效又分为取得时效和消灭时效。取得时效以占有的事实状态为要件，消灭时效以权利不行使的事实状态为要件。我国民法通则仅规定了消灭时效即诉讼时效，而未规定取得时效(据此以下消灭时效与诉讼时效意义同)。而诉讼时效，是指权利不行使的事实状态在法定期间内持续存在，即发生该权利人丧失权利的法律效果的制度。4因为物权的请求权通常适用于各种继续性的侵害行为。通常是持续的不断地进行的，例如长期非法占有他人的财产，在他人的房屋过墙挖洞，长期威胁到他人的安全等。这些侵害行为对物权的行使产生重大的危险隐患，只要权利人发现其权利受到了侵害或受到妨害，就有权利行使物上请求权，而不应适用消灭时效。一旦物权受到时效限制，受侵害的物权将始终处于不圆满状态。因为支配为物权的主要内容，如果物上请求权因消灭时效的适用而消灭，必将造成一个无法恢复支配状态的物权，即变态的物权。这将失去物权的实质，不仅有害经济，也违反立法本旨。就本案而言，如相邻权的请求权受侵害，因超过诉讼时效而不能行使的，将使物权丧失完整性，影响其占有、使用、收益、处分权利的行使，这与物权的绝对性、物权的排他性是相悖的。
六、物上请求权的诉讼时效
笔者认为梁慧星先生的观点和陈华彬博士的观点均有可取之处，对于物上请求权是否适用诉讼时效应区别对待。物上请求权在我国民法通则中规定为排除妨害、消除危险、停止侵害、返还财产、恢复原状等请求权，笔者认为，排除妨碍、消除危险、停止侵害请求权由于其直接涉及物权支配效力及物权行使的完整性、不应适用诉讼时效。而对于返还财产请求权由于其涉及到物权的变动，在我国未规定取得时效的情况下应分别适用：不动产及需登记的动产返还财产请求权不适用消灭时效；而不需登记的动产返还财产请求权适用消灭时效。恢复原状请求权由于涉及赔偿及社会稳定应适用诉讼时效。
对于物上请求权不应受诉讼时效限制的原因，笔者已在物上请求权的性质分析里阐述，在此不再重复。以下仅对应适用诉讼时效的物上请求权进一步分析。
首先，由于我国未规定取得时效，笔者认为返还财产请求权应适用消灭时效，但不动产及需办理登记的动产除外。
1?取得时效与返还财产请求权的消灭时效不应并存。有的学者主张建立取得时效制度以弥补由于非法占有而返还原物请求权由于适用诉讼时效，将使非法占有状态保持下去的真空状态，但事实上该主张的考虑并不周全。1)取得时效违反一物不得二主的规定：物权的基本的原则——一物一权主义要求在一物上不能设立两个以上内容相抵触的物权。当返还原物请求权时效届满，原物权人由于取得时效未届满仍保有该物所有权，而享有占有的合法权利；而占有人由于原物权人返还原物请求权丧失，而应认为合法占有该物，而其占有状态为合法，显然两种一样的物权同时存在于一个物上违反一物一权原则，是非法的。2)取得时效应是所有权取得方法之一，取得时效应满足善意、和平、公开地占有，非法占有不符合上述前提。而物权人并非出于本意而让渡其请求权，显然不符合该规定，同时取得时效适用物权，消灭时效在目前通说中则更为广泛地应用于债权之中，两者亦无法互为补足，两个时效适用法律后果不同。因此，如果规定取得时效制度则不应规定返还财产请求权适用诉讼时效。
2?我国目前未规定取得时效制度，根据物权变动的公示公信原则，对于不动产及须登记的动产返还请求权不应适用诉讼时效，对于其他不须登记的动产返还财产请求权应予诉讼时效的限制。对于依登记而生的请求权不适用消灭时效也有立法例：5如德国民法第194条第1项规定请求权因消灭时效而终止其效力，第902条第1项规定：依登记而生的请求权除外。之所以将依登记而生的物权中的返还财产请求权单独作为例外，笔者主要考虑以下几点原因：
A?符合物权变动的公示公信原则的要求。公示即能为公众所认可的标志方式；公信则表述为公众信任认可的程度。物权变动必须采取法定公示方法使之具有公信力。如何确认当事人享有物权必须有客观能为大家所认识的标志，在大陆法系国家认为不动产物权变动标志为登记，目前为维护交易安全，动产中也有使用登记制，一般在于交通运输工具等。须登记的动产及不动产所有权必须经改变登记才视为所有权转移，因此，不管当事人对物的占有达多长时间，由于其没有也不可能办理变更登记手续，物权仍为原物权人所有，与此相配套认为原物权人应享有返还财产请求权。如果已登记的动产及不动产的占有人无法因取得时效取得所有权，而此时物上请求权因消灭时效而消灭，所有权人无法请求返还，此状态下，难以期望双方为改良、增殖行为，对社会经济不利。
B?符合时效制度的功能。时效制度的功能之一就是为避免举证困难，已登记的物权不发生此问题。而对于不须登记的动产，由于难于对纠纷发生时如何认定占有人在占有财产时为非法状态，如动产赠与，事隔多年当事人由于反目成仇或反悔等其他原因，要求返还财产，在赠与无其他旁证佐证的情况下，是否受赠人由于返还财产请求权不受时效限制而必须返还财产，同时或许还必须支付一定金额的折旧费或损失赔偿金呢?这显然有悖于社会稳定的要求，且容易鼓励当事人一方随心所欲地收回财产而不受其承诺或意思表示的限制。
综上两个因素，当事人多年来的权利的不行使状态应视为其对动产占有合法性的肯定，在对方已公开、持续、善意、和平地占有该物的情况下，认定物权已具备变动的公示公信条件，从而必须对返还财产请求权加以时效限制。由于该权利的丧失而成就占有人对该物占有的合法性，同时也能督促权利人行使权利，防止权利处于睡眠状态。否则无异于纵容物权人长期不行使其请求权，从而助长权利滥用之弊，也等于承认权利人不负有依诚实信用原则顾虑其权利之社会机能，而妥善行使其权利之义务。如，我国合同法在附期限交易中进行的所有权保留制度的规定。甲公司向乙公司签定购销合同，约定分期付款购买一台大型机器设备，在甲公司付清全部款项之前，乙公司保留机器所有权。甲公司到期未付清款项，仍继续使用该设备。乙公司在付款日满两年以后提起诉讼。法院遂以其诉讼超过诉讼时效为由驳回其诉讼请求，乙遂以要求返还财产为由，提出诉讼。该诉讼又面临物上请求权是否受诉讼时效限制问题。如果返还请求权受诉讼时效限制，则自甲公司未付款之日，其继续占有使用设备的状态已处于不法状态，也就是说乙公司的物权已受侵害，以两年诉讼时效计算，其已丧失诉权，这也与通过追索欠款的诉讼时效是一致的。如果不受诉讼时效限制，若干年以后，乙公司想起甲公司欠债未付，其仍可通过行使物上请求权变相讨回，由于物权人怠于行使物权，使这种占有行为长期处于非法状态。而这种索回权的行使无异于鼓励当事人在交易过程中过多地使用所有权保留条款，放纵返还财产权的不行使从而严重影响社会稳定。
其次，恢复原状请求权，由于其更类似于债权(传统民法中的赔偿可以是实物状况，这与恢复原状类似)，所以该权利可以适用诉讼时效。现行的司法实践中对于这类权利的行使一般也认同为必须受时效限制。如85年方某将其平屋拆除、翻钢筋混凝土房屋，并将屋顶水泥板浇灌在张某与其邻墙上，为此张某与其产生纠纷，经多方调解，双方当事人无法达成调解协议，后方某继续施工，94年8月方某欲加屋，又将另一半砖墙填平，张某又提出异议。法院在认定讼争墙为张某所有以后，认为方某拆除张某的邻墙之山墙，并砌建砖墙至屋顶水泥板虽构成侵权，但张某未在法定的时效内主张权利，因此，其请求法院判令方某将添盖在讼争墙上的砖头及钢筋混凝土水泥板拆离张某的邻墙的诉讼请求及上诉请求不能成立，应予驳回。从该案的判决可以看出法院认为恢复原状的物上请求权应受诉讼时效的限制。
返还财产请求权及恢复原状请求权的时效限制体现在不动产中的侵权行为的诉讼中则更为明确。我国自50年代以来由于一些历史原因，许多不动产事实上不是原产权人在居住，由于不动产产权的变更必须办理登记，因此使用人并非合法所有人。如果物上请求权一律不适用诉讼时效，产权人可以随时提起诉讼，并要求使用人恢复原状，这不仅不利于保护现有使用人(许多人的使用往往是通过政府安排或其他合法途径取得，使用人既要承受不动产被索回，无房居住的后果，又要面临恢复原状而带来的沉重的经济负担，这不利于稳定社会现状)；如果物权一律适用诉讼时效的规定，由产权人行使权利已超过诉讼时效，但由于房产变更未有原产权人同意，不能变更(除非政府行为)，则占有人的占有状态永远属于非法占有状态，因为我国并未规定取得时效制度，而产权人的物权永远属于架空状态，这显然也是不现实的。只有对不同请求权适用不同诉讼时效的规定才能解决上述问题，产权人即可以提起停止侵害的诉讼，要求占有人结束非法占有状态，同时由于恢复原状请求权的丧失，其无法提出该诉求，有利于保护使用人的利益，也有利于社会稳定。
综上所述，笔者认为在我国物权法尚未出台之前，立法对于侵权行为诉讼时效之限制如何适用在物上请求权，我们不能简单地进行是或否的评价，而应根据物上请求权行为的特性及立法原则、立法目的加以综合考虑，以此指导司法实践。
注：
1候利宏《论物上请求权制度》，《民商法论丛》第6卷第686页。
2钱明星《论物权的效力》，《政法论坛》1998年第3期第42—43页。
3程啸、陈林《论诉讼时效客体》，《法律科学》2000年第1期第70页。
4王利明《论物权的请求权》，《民商法研究》第三辑第243—244页。
5候利宏《论物上请求权制度》，《民商法论丛》第6卷。
(作者单位：福建省厦门市中级人民法院
昆明市人民代表大会常务委员会关于修改《昆明市禁止生产和销售假冒伪劣商品条例》的决定
昆明市人民代表大会常务委员会关于修改《昆明市禁止生产和销售假冒伪劣商品条例》的决定
（2002年9月18日昆明市第十一届人民代表大会常务委员会第九次会议通过 2003年3月28日云南省第十届人民代表大会常务委员会第二次会议批准）
昆明市第十一届人民代表大会常务委员会第九次会议决定对《昆明市禁止生产和销售假冒伪劣商品条例》作如下修改：
一、第五条第（一）项中的“冒充”修改为“冒用”；第（二）项修改为“伪造商品的产地、厂名、厂址，冒用他人厂名、厂址，以及无商品厂名、厂址、检验合格证的；”第（三）项中的“许可证编号”修改为“许可证标志”，删去该项中的“‘采用国际标准标志’”几个字；第（四）项修改为“销售过期、失效、变质的商品，或者有使用期限规定但未标注或者未如实标注的；”第（五）项修改为“生产销售不符合保障人体健康和人身、财产安全标准的商品；”第（七）项修改为“生产、销售国家明令淘汰的商品；”第（九）项修改为“标明的技术指标、采用的产品标准、产品说明、实物样品与相关标准或实际状况明显不符的”。
二、第八条的“检验结论”修改为“检验、鉴定结论”。
三、删去第九条。
四、第十条变为第九条，并删去该条中的第二款。
五、新增一条为第十条，内容为“对未列入国家生产许可证目录的重要产品和涉及人体健康、人身、财产安全的产品，实行准产证制度。具体办法由市技术监督部门、工商行政管理部门会同有关部门制定，报昆明市人民政府批准后公布执行。”
六、第十二条修改为“任何单位和个人不得为生产、销售假冒伪劣商品者提供场地、设备、技术、资金、发票、证明、原辅材料、包装物、运输工具及其他便利条件。”
七、第十三条修改为“仓储保管者和运输者不得储存、运输假冒伪劣商品，发现假冒伪劣商品时，应当拒绝保管和运输，并向有关部门举报。”
八、第十四条第一款修改为“任何单位和个人不得印制和销售假冒伪劣商品的标识或标志。”
九、第十五条修改为“在服务业经营中不得使用假冒伪劣商品。”
十、第十六条修改为“技术监督部门、工商行政管理部门应当以抽查方式对商品质量进行监督检查，并定期公布检查结果。”
十一、第十九、二十条合并为第十九条，并修改为“技术监督、工商行政管理部门根据取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌违反本条例规定的行为进行查处时，可以行使下列职权：
（一）对涉嫌生产、销售活动的场所实施现场检查；
（二）对涉嫌生产、销售假冒伪劣商品的单位和个人以及相关者进行询问和调查；
（三）查封或扣押涉嫌生产、销售的假冒伪劣商品；
（四）查封或扣押与涉嫌生产、销售伪劣商品行为有关的场所、货款、设备、原辅材料、包装物、工具等；
（五）查阅、复制、扣押、封存与涉嫌生产、销售伪劣商品行为有关的合同、发票、帐册、文件和其他资料。
查封、扣押的期限不得超过三个月，产品的安全使用期或失效日期不足三个月的，查封、扣押后的处理不得超过产品的安全使用期或失效日期。因案情复杂等情况，确需延长查封、扣押期限的，应当按技术监督、工商行政管理部门各自规定经批准后方可延期，延长期限不得超过一个月。”
十二、第二十一条变为第二十条，并将该条的“不得拒绝检查”修改为“任何单位和个人不得拒绝、阻碍技术监督、工商行政管理部门依法进行的监督检查”，该句前的逗号改作句号。
十三、第二十二条变为第二十一条，并将该条中的“《中华人民共和国商标法实施细则》”修改为“《中华人民共和国商标法实施条例》”。
十四、第二十三条变为第二十二条，并修改为“本条例第五条第（二）、（三）、（七）项所指行为之一的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的商品，并处以违法生产、销售商品（包括已售出和未售出的，下同）货值金额等值以下罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。
生产、销售本条例第五条第（四）项所指的假冒伪劣商品的，责令停止生产、销售、没收违法生产销售的商品，并处以违法销售商品货值金额二倍以下罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。
生产、销售本条例第五条第（五）项所指的假冒伪劣商品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的商品，并处以违法生产、销售商品货值金额等值以上三倍以下罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。
生产、销售本条例第五条第（六）、（八）、（九）项所指的假冒伪劣商品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处以违法生产、销售商品货值金额百分之五十以上三倍以下罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。
生产、销售本条例第五条第（十）项所指的假冒伪劣商品的，责令停止生产、销售，并处以违法生产、销售商品货值金额百分之三十以下罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。
对生产、销售假冒伪劣商品的直接责任人和主管负责人分别处以一千元以上三千元以下罚款。对生产、销售涉及人体健康、人身、财产安全的假冒伪劣商品的直接责任人和主管负责人分别处以五千元以上三万元以下罚款。”
十五、第二十四条变为第二十三条，该条中的罚款数的阿拉伯数字修改为中文数字。
十六、第二十五条变为第二十四条，并修改为“违反本条例第八条规定的，没收伪造、篡改或者冒用产品质量机构的检验、鉴定结论及其他质量证明，并对直接责任人或主管负责人处以三千元以上五千元以下罚款。”
十七、删去第二十六、第二十七条。
十八、第二十八条变为第二十五条，并修改为“知道或者应当知道属于本条例禁止生产、销售的假冒伪劣商品而为其提供场地、设备、技术、资金、发票、证明、原辅材料、包装物、运输工具及其他便利条件的，没收其违法收入和提供的原辅材料、包装物，处以违法收入百分之五十以上三倍以下罚款，违法收入无法认定的，处以五千元以上三万元以下罚款，情节严重的，并没收其提供的资金、设备，处以违法收入一倍以上三倍以下罚款，违法收入无法认定的，处以三万元以上十万元以下罚款。”
十九、第二十九条变为第二十六条，并修改为“知道或者应当知道属于本条例禁止生产、销售的假冒伪劣商品而为其提供储存、运输的，没收违法收入和储存、运输的假冒伪劣商品，处以违法收入百分之五十以上三倍以下的罚款。”
二十、第三十条变为第二十七条，并修改为“违反本条例第十四条第一款规定的，责令停止印制和销售，没收非法承印、销售的违法收入、物品和印刷模具，处以五千元以上三万元以下罚款，情节严重的，处以三万元以上十万元以下罚款。”
二十一、新增一条为第二十八条，内容为“服务业的经营者将本条例禁止销售的假冒伪劣商品用于经营性服务的，责令停止使用；对知道或者应当知道所使用的商品属于本条例禁止销售的假冒伪劣商品，按照违法使用的商品（包括已使用和尚未使用的商品）的货值金额，依照本条例对销售者的处罚规定处罚。”
二十二、第三十一条变为第二十九条，并将该条修改为“违反本条例第十七条第一款的，责令退还抽取的样品；拒不退还的，视情节轻重，对责任人给予行政处分，对责任单位处以样品货值总金额一倍以上五倍以下罚款。”
二十三、第三十二条变为第三十条，并修改为“隐匿、转移、变卖、损毁被技术监督行政管理部门或者工商行政管理部门查封、扣押的物品的，处以被隐匿、转移、变卖、损毁物品货值金额等值以上三倍以下罚款，有违法所得的，并处没收违法所得。”
二十四、第三十三条变为第三十一条，该条中的“5倍以上10倍以下”修改为“三倍以上五倍以下”。
二十五、第三十四、第三十五、第三十六、第三十七条分别变为第三十二、第三十三、第三十四、第三十五条。
二十六、第三十八条变为第三十六条，并修改为“对依照本条例作出的行政处罚不服的，依照《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定申请复议或者提起诉讼”。
二十七、第三十九、第四十、第四十一、第四十二条分别变为第三十七、第三十八、第三十九、第四十条。
此外，根据本决定对条例条文顺序作了相应调整。
本决定自公布之日起施行。
《昆明市禁止生产和销售假冒伪劣商品条例》根据本决定作相应的修正，重新公布。
附：昆明市禁止生产和销售假冒伪劣商品条例（2003年修正本）
（1998年7月31日昆明市第十届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过 1998年11月27日云南省第九届人民代表大会常务委员会第六次会议批准 根据2002年9月18日昆明市第十一届人民代表大会常务委员会第九次会议《昆明市人民代表大会常务委员会关于修改〈昆明市禁止生产和销售假冒伪劣商品条例〉的决定》修正 2003年3月28日云南省第十届人民代表大会常务委员会第二次会议批准）
第一章 总则
第一条 为禁止生产和销售假冒伪劣商品，保护消费者、生产者和销售者的合法权益，维护社会经济秩序，促进经济发展，根据《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》等有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本条例。
第二条 凡在本市行政区域内从事商品生产、销售活动的生产者、销售者以及为商品生产、销售提供条件和方便的相关者必须遵守本条例。
本条例所称生产者是指制作、加工产品或者委托他人制作加工产品以及对制作加工产品进行监制的单位和个人；销售者是指销售商品或者委托他人销售商品的单位和个人；相关者是指为商品生产、销售提供条件和方便的单位和个人。
第三条 本条例由昆明市技术监督行政管理部门、工商行政管理部门负责组织实施；县（市）区技术监督行政管理部门、工商行政管理部门负责本条例在本行政区域内实施。
卫生、公安等有关行政管理部门应当积极配合，密切协作，依法履行禁止生产和销售假冒伪劣商品的职责。
第四条 任何单位和个人有权向有关行政管理部门举报生产、销售假冒伪劣商品的违法行为。有关行政管理部门应当为其保密，对举报有功人员，受理部门应当按照有关规定给予奖励。
第二章 生产者、销售者、相关者的责任
第五条 生产者、销售者应当对其生产、销售的商品质量负责。有下列行为之一的，属于生产和销售假冒伪劣商品：
（一）冒用他人注册商标或者侵犯他人注册商标专用权的；
（二）伪造商品的产地、厂名、厂址，冒用他人厂名、厂址，以及无商品厂名、厂址、检验合格证明的；
（三）伪造或者冒用许可证标志、名优标志、认证标志、免检标志的；
（四）销售过期、失效、变质的商品，或者有使用期限规定但未标注或者未如实标注的；
（五）生产销售不符合保障人体健康和人身、财产安全标准的商品；
（六）掺杂、掺假、以假充真、以次充好、以旧充新或者以不合格商品冒充合格商品；
（七）生产、销售国家明令淘汰的商品；
（八）用不合格原材料配制或者用不合格配件组装的；
（九）标明的技术指标、采用的产品标准、产品说明、实物样品与相关标准或实际状况明显不符的；
（十）剧毒、易燃等危险品未标明警示标志的。
第六条 凡国家实行生产（制造）许可证制度的产品，未取得生产（制造）许可证的，生产者不得生产，销售者不得销售。
第七条 禁止传授生产、销售假冒伪劣商品的方法。
第八条 禁止伪造、篡改或者冒用产品质量检验机构的检验、鉴定结论及其他质量证明。
第九条 生产者必须对产品进行检验，不得为不合格产品签发合格证，或者冒充产品质量检验机构签发合格证。不合格产品不得出厂、销售。
第十条 对未列入国家生产许可证目录的重要产品和涉及人体健康、人身、财产安全的产品，实行准产证制度。具体办法由市技术监督部门、工商行政管理部门会同有关部门拟定，报昆明市人民政府批准后公布执行。
第十一条 销售者必须执行进货检查验收制度，无检查、检验能力的，尤其对有假冒伪劣嫌疑的商品，应当送法定产品质量监督检验机构进行检验，发现假冒伪劣商品，应当及时向有关管理部门举报。
第十二条 任何单位和个人不得为生产、销售假冒伪劣商品者提供场地、设备、技术、资金、发票、证明、原辅材料、包装物、运输工具及其他便利条件。
第十三条 仓储保管者和运输者不得储存、运输假冒伪劣商品，发现假冒伪劣商品时，应当拒绝保管和运输，并向有关部门举报。
第十四条 任何单位和个人不得印制和销售假冒伪劣商品的标识或标志。
对印制注册商标标识、名优标志、认证标志、免检标志或者含上述内容的包装物和铭牌的，承印者应当查验有关证明文件，并建立档案。委托人不能提供有效证明文件的，承印者不得承印。
第十五条 在服务业经营中不得使用假冒伪劣商品。
第三章 监督与管理
第十六条 技术监督部门、工商行政管理部门应当以抽查方式对商品质量进行监督检查，并定期公布检查结果。
第十七条 产品质量检验机构依法对商品进行抽样检验时，除检验损耗外，应当将抽取的样品退还受检单位。
对同一生产、销售单位的同一商品，在规定检验期限内，各级有关行政管理部门和各级产品质量检验机构不得重复抽样检验。
第十八条 行政执法人员查处假冒伪劣商品时，必须两人以上参加，并出示行政执法证；否则，被检查者有权拒绝查处。
行政执法人员应当为被检查者保守正当的技术秘密和商业秘密。
第十九条 技术监督、工商行政管理部门根据取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌违反本条例规定的行为进行查处时，可以行使下列职权：
（一）对涉嫌生产、销售活动的场所实施现场检查；
（二）对涉嫌生产、销售假冒伪劣商品的单位和个人以及相关者进行询问和调查；
（三）查封或扣押涉嫌生产、销售的假冒伪劣商品；
（四）查封或扣押有根据认为与生产、销售假冒伪劣商品行为有关的场所、货款、设备、原辅材料、包装物、工具等；
（五）查阅、复制、扣押、封存与涉嫌生产、销售假冒伪劣商品行为有关的合同、发票、账册、文件和其他资料。
查封、扣押的期限不得超过三个月，产品的安全使用期或失效日期不足三个月的，查封、扣押后的处理不得超过产品的安全使用期或失效日期。因案情复杂等情况，确需延长查封、扣押期限的，应当按技术监督、工商行政管理部门各自规定经批准后方可延期，延长期限不得超过一个月。
第二十条 生产者、销售者、相关者应当接受有关行政管理部门的监督检查，如实反映情况，提供样品和有关书证、物证。任何单位和个人不得拒绝、阻碍技术监督、工商行政管理部门依法进行的监督检查，不得隐瞒情况，提供伪证，转移或者毁灭证据。
第四章 法律责任
第二十一条 生产、销售本条例第五条第（一）项所指的假冒伪劣商品的，违反本条例第六条规定的，分别按照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商标法实施条例》和国务院《严禁生产和销售无证产品的规定》处罚。
第二十二条 本条例第五条第（二）、（三）、（七）项所指行为之一的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的商品，并处以违法生产、销售商品（包括已售出和未售出的，下同）货值金额等值以下罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。
生产、销售本条例第五条第（四）项所指的假冒伪劣商品的，责令停止生产、销售、没收违法生产销售的商品，并处以违法销售商品货值金额二倍以下罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。
生产、销售本条例第五条第（五）项所指的假冒伪劣商品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的商品，并处以违法生产、销售商品货值金额等值以上三倍以下罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。
生产、销售本条例第五条第（六）、（八）、（九）项所指的假冒伪劣商品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处以违法生产、销售商品货值金额百分之五十以上三倍以下罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。
生产、销售本条例第五条第（十）项所指的假冒伪劣商品的，责令停止生产、销售，并处以违法生产、销售商品货值金额百分之三十以下罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。
对生产、销售假冒伪劣商品的直接责任人和主管负责人分别处以一千元以上三千元以下罚款。对生产、销售涉及人体健康、人身、财产安全的假冒伪劣商品的直接责任人和主管负责人分别处以五千元以上三万元以下罚款。
第二十三条 违反本条例第七条规定的，没收违法所得，并对传授者处以五千元以上一万元以下罚款，危害人体健康、人身财产安全的，没收违法所得并处以一万元以上三万元以下罚款。
第二十四条 违反本条例第八条规定的，没收伪造、篡改或者冒用产品质量机构的检验、鉴定结论及其他质量证明，并对直接责任人或主管负责人处以三千元以上五千元以下罚款。
第二十五条 知道或者应当知道属于本条例禁止生产、销售的假冒伪劣商品而为其提供场地、设备、技术、资金、发票、证明、原辅材料、包装物、运输工具及其他便利条件的，没收其违法收入和提供的原辅材料、包装物，处以违法收入百分之五十以上三倍以下罚款，违法收入无法认定的，处以五千元以上三万元以下罚款，情节严重的，并没收其提供的资金、设备，处以违法收入一倍以上三倍以下罚款，违法收入无法认定的，处以三万元以上十万元以下罚款。
第二十六条 知道或者应当知道属于本条例禁止生产、销售的假冒伪劣商品而为其提供储存、运输的，没收违法收入和储存、运输的假冒伪劣商品，处以违法收入百分之五十以上三倍以下的罚款。
第二十七条 违反本条例第十四条规定的，责令停止印制和销售，没收非法承印、销售的违法收入、物品和印刷模具，处以五千元以上三万元以下罚款，情节严重的，处以三万元以上十万元以下罚款。
第二十八条 服务业的经营者将本条例禁止销售的假冒伪劣商品用于经营性服务的，责令停止使用；对知道或者应当知道所使用的商品属于本条例禁止销售的假冒伪劣商品，按照违法使用的商品（包括已使用和尚未使用的商品）的货值金额，依照本条例对销售者的处罚规定处罚。
第二十九条 违反本条例第十七条第一款的，责令退还抽取的样品；拒不退还的，视情节轻重，对责任人给予行政处分，对责任单位处以样品货值总金额一倍以上五倍以下罚款。
第三十条 隐匿、转移、变卖、损毁被技术监督行政管理部门或者工商行政管理部门查封、扣押的物品的，处以被隐匿、转移、变卖、损毁物品货值金额等值以上三倍以下罚款，有违法所得的，并处没收违法所得。
第三十一条 经查实违法行为人拒不提供或者不如实提供有关材料，致使不能确定假冒伪劣商品总量的，按查获的假冒伪劣商品数量的三倍以上五倍以下确认假冒伪劣商品总量。
第三十二条 实行罚缴分离的原则，罚没款一律上缴国库。
第三十三条 违法者有下列情形之一的，可从轻、减轻或者免除处罚：
（一）如实提供与查处案件的有关假冒伪劣商品的生产地、生产者、销售者及其它相关者等情况的；
（二）检举其它违法行为，有立功表现的；
（三）积极采取有效措施，防止或者减轻假冒伪劣商品损害的。
第三十四条 违反国家法律、法规和本条例规定生产、销售假冒伪劣商品的单位，工商行政管理部门可视情节依法吊销其营业执照。
第三十五条 生产者、销售者、相关者违反本条例规定，给他人造成人身或者财产损害的，应当依照有关法律、法规承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
拒绝、阻碍执法人员依法执行公务的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定处理，以暴力、威胁方法阻碍执法人员依法执行公务，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十六条 对依照本条例作出的行政处罚不服的，依照《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定申请复议或者提起诉讼。
第三十七条 行政管理部门和产品质量检验机构滥用职权、徇私舞弊，给被检查者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。行政管理部门和产品质量检验机构的工作人员，在工作中玩忽职守，滥用职权、徇私舞弊、伪造质量检验证明、泄露被检查者正当技术秘密和商业秘密的，由有关部门按照规定权限给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十八条 国家工作人员利用职权支持、纵容、包庇单位或者个人生产、销售假冒伪劣商品的，由所在单位或者有关主管机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五章 附则
第三十九条 本条例不适用建筑工程，但用于建设工程中的建筑材料、装饰材料，以及建筑物内使用的能保持其原有特性和用途的商品，适用本条例的规定。
第四十条 本条例自1999年1月1日起施行。
