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四川省林木种子管理条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-16 04:02:16  浏览:8115   来源:法律资料网
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四川省林木种子管理条例

四川省人大常委会


四川省林木种子管理条例
  
2009年3月27日四川省第十一届人民代表大会常务委员会第八次会议通过


第一章 总  则
  第一条  为规范林木种子生产、经营、使用和管理行为,维护林木种子选育者、生产者、经营者和使用者的合法权益,促进林业发展和生态建设,根据《中华人民共和国种子法》等有关法律、法规,结合四川实际,制定本条例。
  第二条 在四川省行政区域内从事林木品种选育和种子生产、经营、使用、管理等活动,适用本条例。
  第三条 省人民政府林业行政主管部门主管全省林木种子工作,县级以上地方人民政府林业行政主管部门主管本行政区域内的林木种子工作,其所属的林木种子管理机构负责具体工作。
  林业、农业行政主管部门在种子管理中,国务院对其职责分工已有规定的,从其规定。
  第四条 省人民政府设立林木种子专项资金,用于扶持种质资源保护和良种选育、试验和推广工作。
  林木种子管理和执法监督所需经费列入同级人民政府财政预算。
  第五条 实行省、市(州)两级林木种子贮备制度。贮备林木种子所需贮藏设施,由同级人民政府按国家有关规定解决;贮备种子产生的政策性亏损,由同级财政对承储单位予以适当补贴。
  第六条 县级以上地方人民政府应当鼓励林木良种选育、推广和使用,保护珍稀品种、乡土树种。对在林木种子工作中做出显著成绩的单位和个人应当给予表彰。
第二章 林木种质资源保护
  第七条 省人民政府林业行政主管部门应当根据不同的生态区域,建立林木种质资源保存区、种质资源异地保存库,加强对特有林木种质资源的保护和管理。
  第八条 县级以上地方人民政府林业行政主管部门应当对下列种质资源确定保护范围,设立保护标志,加强保护管理:
  (一)优树、良种采穗圃、种子园、母树林、科学实验林、重点采种基地;
  (二)优良林分、优良种源等种质资源;
  (三)珍稀、濒危树种的林木种质资源;
  (四)其他具有保护价值的林木种质资源。
  第九条 县级以上地方人民政府林业行政主管部门应当组织林木种质资源调查,建立林木种质资源档案,适时公布可供利用的种质资源目录。
  第十条 禁止采集或者采伐国家重点保护的天然林木种质资源。
  因科学研究、良种选育、文化交流、种质资源更新等特殊情况需要采集或者采伐的,应当向省人民政府林业行政主管部门提出申请,办理采集证或者采伐许可证。按规定应当由国务院林业行政主管部门批准的,从其规定。
  第十一条 单位和个人向境外提供林木种质资源的,应当经省人民政府林业行政主管部门审核后,报国务院林业行政主管部门审批。
第三章 林木品种审定与引种管理
  第十二条 省人民政府林业行政主管部门应当设立由林木种子科研、教学、生产、推广、使用、管理等方面专业人员组成的省林木品种审定委员会,负责主要林木品种的审定工作。具体审定办法按国家和省人民政府林业行政主管部门的规定执行。
  第十三条 主要林木品种在推广应用前应当通过国家级或者省级审定。经省林木品种审定委员会审定通过的主要林木品种,由省林木品种审定委员会颁发林木良种证书,并由省人民政府林业行政主管部门公告,可以在适宜的生态区域内推广使用。
  应当审定的林木品种未经审定通过的,不得作为良种经营、推广;但生产确需使用的,应当经省林木品种审定委员会认定。
  主要林木品种以外的其他林木品种是否申请品种审定,由选育者决定;选育者提出申请的,省林木品种审定委员会应当受理。
  第十四条 鼓励依法开展林木引种工作。外省(自治区、直辖市)通过审定的属于同一适宜生态区域的良种,经省人民政府林业行政主管部门审查同意后,可以进行引种,开展区域性试验。试验成功并经品种审定或者认定通过后方能推广。
  引种的具体管理办法由省人民政府林业行政主管部门制定。
  第十五条 通过审定或者同意引种的主要林木品种,在推广应用过程中发现有不可克服的缺陷或者丰产性等优势丧失的,经省林木品种审定委员会确认后,由省人民政府林业行政主管部门决定停止推广并公告。
  第十六条 有下列情形的品种,不得经营、推广:
  (一)未经同意引种的;
  (二)同意引种,但未经审定、认定或者审定、认定未通过的;
  (三)经审定或者认定通过,但不在适宜生态区域内的;
  (四)认定的林木良种有效期满的;
  (五)省级以上林业行政主管部门公告停止推广的。
  第十七条 从省外调运林木种子,应当在调运后的30日内报种子使用地县级林业行政主管部门备案。
  第十八条 转基因林木品种的选育、试验、审定和推广应当进行安全性评价,采取严格的安全控制措施。具体办法按照国务院有关规定执行。
第四章 林木种子生产和经营
  第十九条 主要林木的商品种子生产和林木种子经营实行许可制度。
  第二十条 主要林木良种的种子生产许可证,由省人民政府林业行政主管部门核发;其他主要林木的种子生产许可证,由生产所在地县级以上地方人民政府林业行政主管部门核发。
  林木种子生产许可证,由省人民政府林业行政主管部门统一印制,有效期5年。
  第二十一条 申请领取林木种子生产许可证的单位和个人,应当具备下列条件:
  (一)具有繁殖林木种子的隔离和培育条件;
  (二)具有无检疫性林业有害生物发生的种子生产基地或者县级以上地方人民政府林业行政主管部门确定的采种林;
  (三)注册资金10万元以上;
  (四)具有相关专业技术人员;
  (五)从事林木种子籽粒生产的,有种子晒场200平方米以上或者有种子烘干设备,有种子仓库100平方米以上,种子检验用房30平方米以上;从事苗木生产的,用地面积不少于10亩;
  (六)具备与生产相适应的林木种子质量检验、检测设备。
  申请领取林木良种生产许可证的,还应当提供省级以上林木品种审定委员会颁发的林木良种证书。
  申请领取具有植物新品种权的林木种子生产许可证的,应当提供品种权人的书面同意证明。
  第二十二条 林木种子经营者必须先取得林木种子经营许可证后,方可凭证向工商行政管理机关申请办理或者变更营业执照。
  林木种子经营许可证实行分级审批发放制度。主要林木良种的种子经营许可证,由种子经营者所在地县级人民政府林业行政主管部门审核,省人民政府林业行政主管部门核发。其他林木种子的种子经营许可证由种子经营者所在地县级以上地方人民政府林业行政主管部门核发。国家另有规定的,从其规定。
  林木种子经营许可证,由省人民政府林业行政主管部门统一印制,有效期5年。
  第二十三条 申请领取林木种子经营许可证的单位和个人,应当具备下列条件:
  (一)注册资金10万元以上,并具有独立承担民事责任的能力;
  (二)具有与经营林木种子的种类、数量相适应的营业场所及加工、包装、贮藏、保管设施和检验种子质量的仪器设备;
  (三)具有相关专业技术人员。
  申请领取林木良种经营许可证的,应当提供省级以上林木品种审定委员会颁发的林木良种证书。
  第二十四条 林木种子生产者应当按照生产许可证规定的地点和种类进行生产;林木种子经营者应当按照经营许可证规定的经营范围、经营方式、有效区域和有效期限等经营种子;在规定的有效区域内设立分支机构的,可以不再办理经营许可证,但应当在办理或者变更营业执照后15日内向当地林业行政主管部门和原发证机关备案。
  第二十五条 从事林木种子生产、经营的单位和个人应当按照国家有关规定建立林木种子生产、经营档案。
  第二十六条 销售的林木种子属于籽粒状的应当加工、分级、包装,属于苗木类的应当捆扎。林木种子销售时应附有质量检验证书和标签。
  大包装或者进口林木种子可以分装;实行分装的,应当注明分装单位,并对种子质量负责。包装和标签应当按照国家有关规定执行。
  调运或者邮寄出县(市、区)的林木种子应当附有检疫证书。
  第二十七条 具有林木种子经营许可证的种子经营者委托代销种子的,应当在其经营许可证的有效期和有效区域内进行委托。委托和被委托双方应当签订书面委托代销协议,被委托方不得再委托第三方代销种子。
  第二十八条 禁止销售下列林木种子:
  (一)应当包装而未包装或者包装不符合规定的;
  (二)没有标签或者标签不符合规定的;
  (三)假、劣林木种子;
  (四)转基因林木种子没有明显文字标注的;
  (五)法律、法规禁止销售的。
  第二十九条 生产、经营者发布林木种子广告,应当提供真实、合法、有效的证明。良种广告内容应当与省人民政府林业行政主管部门良种审定公告内容相一致,并标明审定通过的适宜生态区域。未取得林木良种证书的种子,不得以良种名义发布广告。
第五章 林木种子使用
  第三十条 林木种子使用者有权按照自己的意愿购买种子,任何单位和个人不得非法干预。
  国家投资或者国家投资为主的造林项目和国有企事业单位造林,省人民政府林业行政主管部门可以根据需要,作出使用林木良种或者种子质量等级要求的规定。造林单位应当按其规定使用林木种子。
  国家投资或者国家投资为主的造林项目和国有企事业单位造林所用林木种子,应当依法采取招标等方式确定供应商或者育苗单位。
  第三十一条 鼓励在适宜生态区域推广使用经过审定的乡土优良品种和选育、引进的优良品种。对审定通过的林木品种实行良种补贴制度,良种补贴对象主要是良种使用者和生产者。具体办法由省人民政府制定。
  第三十二条 林木种子使用者因种子质量问题遭受损失的,出售种子的经营者应当依法予以赔偿。经营者赔偿后,属于林木种子生产者或者其他经营者责任的,经营者有权向生产者或者其他经营者追偿。
第六章 林木种子质量管理
  第三十三条 县级以上地方人民政府林业行政主管部门可以委托林木种子质量检验机构承担林木种子质量抽查工作。
  承担林木种子质量监督抽查检验工作的检验机构,应当具备相应的检测条件和能力,取得省级以上质量技术监督部门核发的实验室资质认定证书,并经省人民政府林业行政主管部门考核合格。
  第三十四条 林木种子质量检验机构应当配备种子检验员。种子检验员应当具备以下条件:
  (一)具有相关专业中等专业技术学校毕业以上文化水平;
  (二)从事林木种子相关技术工作3年以上;
  (三)经省人民政府林业行政主管部门考核合格。
  林木种子检验员证由省人民政府林业行政主管部门核发。
  第三十五条 林木种子质量检验机构在执行抽查任务时,被抽查单位和个人应当如实提供林木种子的真实情况,无偿提供所抽查的林木种子样品。抽取的林木种子样品数量应当以满足检验的需要为准。
  第三十六条 生产、检验、包装、贮藏、经营、使用林木种子的,应当符合国家标准、行业标准或者地方标准,执行国家或者省人民政府林业行政主管部门制定的质量管理办法。
  林木种子生产、经营者应当建立内部种子质量监控制度。
  林木种子生产、经营者可以委托种子质量检验机构对其生产、经营的种子进行检验。种子质量检验机构应当对质量检验结果负责。
  第三十七条 监督抽查对象可以就种子质量问题向林木种子质量检验机构申请检验。对检验结果有异议的,应当在收到检验结果之日起15日内,向承检单位提出书面意见,逾期未提出异议的,视为承认抽检结果。
  第三十八条 由于不可抗力原因,为生产需要必须使用低于国家、行业或者地方规定种用标准的林木种子的,应当由用种地的县级以上地方人民政府林业行政主管部门提出申请,经省人民政府林业行政主管部门审核后,报省人民政府批准。
  申请的内容包括必须使用低于国家、行业或者地方标准林木种子的原因、使用范围、涉及的树种、种子的数量及使用种子的具体质量情况等。
第七章 林木种子行政管理
  第三十九条 县级以上地方人民政府林业行政主管部门负责本行政区域内林木种子质量的监督工作,其所属的林木种子管理机构有权采取以下措施进行日常监督管理:
  (一)对林木种子的生产、经营等活动进行现场检查,调阅、复制相关资料;
  (二)在生产或者经营现场及造林地按照林木种子质量检验规程抽取样品;
  (三)对检验结果证明有严重质量问题而尚未用于生产的林木种子,应当予以登记保存,依法处理。
  林木种子生产者和经营者不得拒绝、阻挠、妨碍种子执法人员依法进行监督检查。
  第四十条 林业行政主管部门及其工作人员不得参与或者从事林木种子生产、经营活动。
  第四十一条 林业行政主管部门及其所属的林木种子管理机构应当开展种子生产、加工的技术培训和指导,推广实用新技术。
第八章 法律责任
  第四十二条 违反本条例规定,生产、经营假、劣林木种子的,由县级以上地方人民政府林业行政主管部门或者工商行政管理部门依法责令停止生产、经营,没收种子和违法所得,吊销林木种子生产许可证、林木种子经营许可证或者营业执照,并处以罚款;有违法所得的,处以违法所得5倍以上10倍以下罚款;没有违法所得的,处以2千元以上5万元以下罚款。
  第四十三条 违反本条例规定,有下列情形之一的,由县级以上地方人民政府林业行政主管部门或者工商行政管理部门依法责令改正,处以1千元以上1万元以下罚款:
  (一)经营的林木种子应当包装而没有包装的;
  (二)经营的林木种子没有标签或者标签标注内容不符合规定的;
  (三)经营的林木种子没有质量检验证书的;
  (四)伪造、涂改标签或者试验、检验数据的;
  (五)未按规定制作、保存林木种子生产、经营档案的;
  (六)未按本条例规定程序引种或者调运种子的;
  (七)林木种子经营者设立分支机构未按规定备案的。
  第四十四条 违反本条例第十条规定,未经批准采集、采伐国家重点保护的天然林木种质资源的,由县级以上地方人民政府林业行政主管部门依照《中华人民共和国种子法》第六十一条的规定处罚。
  第四十五条 违反本条例第十一条规定,未经批准向境外提供林木种质资源的,由省人民政府林业行政主管部门没收种质资源和违法所得,并处1万元以上5万元以下罚款。
  第四十六条 违反本条例第十六条规定经营、推广林木种子的,由县级以上地方人民政府林业行政主管部门责令停止经营、推广,没收种子和违法所得,并处1万元以上5万元以下罚款。
  第四十七条 违反本条例第二十四条规定,有下列情形之一的,由县级以上地方人民政府林业行政主管部门依照《中华人民共和国种子法》第六十条的规定处罚:
  (一)未取得林木种子生产、经营许可证或者伪造、变造、买卖、租借林木种子生产、经营许可证的;
  (二)未按林木种子生产、经营许可证的规定生产、经营种子的。
  第四十八条 违反本条例第二十九条规定的,由广告监督管理部门依照广告法律法规的有关规定给予处罚。
  第四十九条 违反本条例第三十九条第一款第(三)项规定的,由县级以上地方人民政府林业行政主管部门处以应当登记保存林木种子价值的2倍以上5倍以下罚款。
  第五十条 林业行政主管部门、质量检验机构及其工作人员违反本条例规定,有下列行为之一的,由所在单位或者上级主管部门责令限期改正,视其情节,对单位负责人和直接责任人员依法给予行政处分;造成损失的,依法承担赔偿责任。
  (一)对不具备法定条件的申请人准予受理的;
  (二)未在法定工作期限内做出准予受理决定,或者决定不予受理后未书面说明理由的;
  (三)出具虚假林木种子质量检验证明的;
  (四)不按规定超量抽取林木种子质量检验样品的;
  (五)发现违法行为不予查处的;
  (六)其他徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守行为。
  第五十一条 国家机关、企事业单位或者国家工作人员违反本条例规定,有下列行为之一的,由所在单位或者上级主管部门责令限期改正,视其情节,对单位负责人和直接责任人员依法给予行政处分;造成损失的,依法承担赔偿责任。
  (一)指定或者强迫林木种子使用者违反自己的意愿购买、使用种子的;
  (二)强制推广栽植未经审定或者认定通过的林木品种的;
  (三)尚未取得林木种子经营许可证而办理林木种子经营执照的。
  第五十二条 违反本条例规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第九章 附  则
  第五十三条 本条例下列用语的含义是:
  (一)主要林木是指国务院林业行政主管部门确定并公布的林木以及省人民政府林业行政主管部门确定公布的8种以下林木。
  (二)乡土树种是指本地原有天然分布,经过自然演替,已经融入当地自然生态系统中的树种。
  (三)乡土优良品种是指经国家或者省级品种审定委员会审定或者认定通过的,生长良好,无严重病虫害,有较高经济价值或者观赏价值的乡土树种。
  (四)林木种质资源保存区是指不加变动的在原地保存林木种质资源的场地;林木种质资源异地保存库是指在原生地以外栽培的保存林木种质资源的场地。
  第五十四条 本条例自2009年6月1日起施行。


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探望权的确立和处理

廖 君


婚姻是产生家庭的前提;家庭是缔结婚姻的结果。家庭又是社会的细胞,婚姻亦是家庭的纽带,婚姻的裂变已经成为社会不安定因素之一,婚姻关系解除后不与未成年子女生活的一方如何行使探望权,法律没有明确规定,而由此引发的人身损害赔偿、抚育费纠纷及变更子女抚养权纠纷呈逐年增多的趋势。该类纠纷不仅涉及父母本人而且往往牵扯着整个家庭及亲朋好友日常生活的方方面面。可见如何确立探望权、如何处理好探望权纠纷、对化解双方矛盾、更好地保护和教育好未成年子女以及对促进社会的两个文明建设都具有重大意义。
一、探望权概述

探望权是2001年婚姻法修正后新增加的一项权利。

探望权制度起源于英美法系,这一制度为处理离婚后父母探望子女提供了法律依据,为各国立法和法理所接受,确立探望权符合世界婚姻家庭制度发展的潮流;如《德国民法典》规定,无人身照顾权的父或母,保留与子女个人交往权,请求告知子女的个人情况权(以符合子女的利益为限),及对子女财产利益必要时承担财产照顾权之全部或一部,还规定无人身照顾权的父或母和人身照顾权人不得为任何损害子女与他人的关系或造成教育困难的事由,我国台湾地区的民法亲属编规定,法院得依请求或依职权,为未行使或负担(未成年子女监护)权利义务之一方酌定其与未成年子女全面交往之方式及期间。但其全面交往有妨碍子女方利益者,法院得依请求或依职权变更。我国婚姻法在修正时,正式把探望权规定归非抚养子女一方父母对子女亲权中的一项基本权利。同时规定了抚养子女的一方具有协助的义务,这个规定弥补了我国婚姻法中探望权制度的缺失,是婚姻立法上的一大进步。

所谓探望权,是指夫妻离婚或同居关系解除后,不与未成年子女共同生活的一方,享有按照我国约定的时间、地点、方式探望、关心未成年子女或与其短时间共同生活的权利。与未成年子女共同生活的一方有义务协助另一方行使探望的权利。从法理上看,探望权是基于父母子女关系而享有的一种身份权。夫妻离婚后,基于婚姻关系的各种身份权、财产权归于消灭,但是离婚并不能消灭父母和子女间的身份关系。父母离婚后,子女还是父母的子女,父母和子女的身份关系并没有改变。父母子女之间的身份关系,不仅是父母对子女有抚养、教育的权利和义务的基础,也是不与未成年子女共同生活方对子女的探望权的法律基础。只要父母子女之间的身份关系存在,探望权就是不与未成年子女共同生活方的法定权利,非有法定理由不得予以限制或剥夺。探望权不仅可以满足父或母对子女的关心、抚养和教育的情感需要,保持和子女的往来,及时、充分地了解子女的生活、学习情况,更好地对子女进行抚养教育,而且可以增加孩子和非直接抚养方的沟通交流,减轻子女的家庭破碎感,有利于子女的健康成长。如何平衡父母探望的权利和促进子女身心健康发展,是探视权制度的关键。各国立法实践和婚姻法理论普遍认为:探望权作为一种法定权利,只有在不利于子女身心健康的情形下,才应该受到限制甚至暂时被剥夺。

探望权是和直接抚养权相对的一种权利。父母离婚后,如果子女由一方直接抚养,抚养方就成为子女亲权的主要担当人,取得直接抚养权,非直接抚养方的亲权则受到一定的限制。与此同时,不直接抚养子女的父或母也自然享有对子女的探望权。也就是说,探望权不是产生于父母之间的协议,也不需要法院判决确认。只要直接抚养权一确定,探望权也同时成立,非抚养一方的父或母自动取得探望权。因此探望权的主体,只能是不与未成年子女共同生活一方的父或母,而与未成年子女共同生活一方的父或母则是探望权的义务主体,应该协助探望权人实现探望的权力。这种协助义务一般包括:直接抚养一方的父或母应该本着方便探望人的原则,协商确定合理的探望时间、方式,或者按照法院判决安排探望时间。当子女拒绝探望时,直接抚养方的父或母应该进行说服工作,离婚后直接抚养子女的一方不得设置障碍,拒绝非直接抚养一方的父或母探望子女,否则就侵害了非直接抚养一方的父或母的探望权利,应该承担侵权责任。

二、确立探望权的必要性

1、确立探望权是当前形势下的迫切需要。随着我国社会主义市场经济体制的逐步建立和社会的不断发展,离婚案件及由此产生的探望未成年子女纠纷不断增多,有些探望权纠纷案件的当事人之间的矛盾很尖锐,甚至成为社会不安定因素之一。当事人发生探望权纠纷后要求人民法院解决,法院往往以无实体法规定又无司法解释为由不与立案,仅作为来信来访处理,即使协助双方当事人订立了探望计划,亦因没有用法律文书的形式固定下来,没有法律的强制力作为协议执行保障,当事人往往会再次发生纠纷,而少数人以探望权纠纷立案受理的法院在审结制作裁判文书时由于法律没有具体规定大多数表现出内容不统一,不规范和操作性的特点,对如何探望很大程度上取决于主审法官的自由裁量,在一定程度上就可能会影响案件的公正审理。因此,确立探望权势在必行。

2、确立探望权可以让不与未成年子女生活一方的父或母更好地实施监护权。父母子女关系是自然血缘关系,父母离婚后或解除同居关系后仍是未成年子女的父母,对其所生的未成年子女仍有管理和教育的权利。父母因故离婚,孩子或多或小却已无辜受到了伤害,作为父母应该把个人恩怨放下,尽心抚养孩子成人,但在实践中,有不少父母,由于法制观念不强或受封建传统观念的影响,在其离婚后将自己的不愉快的想法逞给未成年孩子,在孩子面前故意中伤对方,有的则将与孩子共同的机会作为个人的特权,有时会出现以种种理由及各式手段阻碍、拒绝对方探望未成年子女,也不允许未成年子女看望要求探望的一方,这种想法显然是错误的。而监护权包括对未成年子女生活、学习等方面的教育及管理。父母离婚后,不与未成年子女共同生活的一方如果不能定期看望、教育子女或短时间与其共同生活,实现监护权只能是一句空话。探望权的确立,便能使这个问题迎刃而解,而且能更好地维护未成年子女的合法权益。

3、确立探望权可以解决轮流抚养带来的问题。随着计划生育国策的深入,贯彻大多数成年子女均属独生子女,父母离婚或解除同居关系后子女的抚养费负担不是双方争论的主题,随着生活水平的提高,当事人不再会为抚养费问题过多的犯悉。而是千方百计地争未成年子女抚育权。因此,最高院作出规定,双方当事人在不损害未成年子女利益的情况下协议轮流抚养子女的可予准许。轮流抚养在一定程度上可缓解父母双方不能与子女共同生活的痛苦,子女可以尽可能与父母双方继续保持正常的感情联络,避免因父母离婚带来的父爱或母爱的欠缺。然而,轮流抚养子女涉及的问题相当复杂,受到入学、住房、父母身体状况等条件的限制,轮流抚养很难得到具体落实。未成年子女正处在成长发育阶段,经常改变其学习、生活环境,使未成年人总处于不稳定状态之中,对他们的身心健康是十分不利的。探望权的确立,可以缓解双方当事人的矛盾,维系亲情关系,消除他们的顾虑,让不与孩子共同生活的一方尽可能与孩子保持正常的接触与联系,减少家庭破裂给他们幼小心灵带来的创伤,为他们看望教育子女提供法律保障。

三、探望权的行使方式

探望权是一种法定权利,和直接抚养权同时成立,因此不存在确权的问题。但是行使探望权,涉及到抚养方和子女的利益,因此有必要确定探望的时间、方式。我国《婚姻法》第38条第2款规定了探望的时间、方式的两种途径:“行使探望权的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。”由此可见,法院审理涉及探望权案件中,要尽量使用调解方式,使双方当事人在探望的方式上自愿达成协议,有利于案件的执行,并且确定了“协议优先”的原则。

但是,在实际生活中,由于父母是因为感情破裂解除婚姻关系,父母在协商时可能会过于考虑自己的利益,故意提出不合理的探望时间、方式,有些直接抚养一方甚至拒绝就探望的有关问题进行协商,探望权人可以向法院提起诉讼,要求法院依法确定探望的时间和方式。法院应受理探望人的请求,依法就探望的时间和方式作出判决。

一般来说,探望的方式可以区分为看望式探望和逗留式探望。探望式探望是指非与未成年子女共同生活一方的父或母以探望的方式探望子女;而逗留式探望是在约定或判决确定的探望时间内,由探望人领走并按时送回被探望子女。两种探望方式各有其优点和缺点。如看望性探望,一般时间较短、方式灵活,但是不利于探望人和子女的深入交流。而逗留式探望,时间较长,有利于探望人和子女的深入交流和了解,但是直接抚养人则要承担不能和子女一起生活的不利后果。逗留性探望对探望人的要求也更高。探望人不仅应该具有较好的居住和生活条件,而且还要有良好的生活习惯,不得有如酗酒、赌博、吸毒等不良嗜好。如果一方有酗酒、赌博、吸毒等不良嗜好,或者居住、生活条件差,不利于子女的身心健康发展,应该避免适用逗留性探望。逗留性探望还要求子女有比较充裕的时间,一般只有在子女寒、暑假或其他假期时才能适用。人民法院应根据探望父母实际情况,本着有利于孩子成长的原则,根据不同探望方式的特点,确定探望的方式和时间。

同时,探望权人按照协议或法院判决具体探望时,还应该考虑子女的意见,如果子女在约定或判决的探望时间不同意,探望的父或母不得进行探望。

四、探望权的中止

探望权的中止,是指探望权人符合探望中止的法定理由,由法院判决探望权人在一定时间中止行使探望权的法律制度。探望权是探望权人的法定权利,法律应该保护,但探望权也涉及到抚养方和子女的利益,可能损害相关人尤其是子女的合法权益,因此有必要加以限制。探望权中止制度,就是通过中止探望权人在一定时间内行使探望权,来保护相关人的权益。

《婚姻法》第38条第3款规定:“父或母探望子女,不利于子女身心健康的,经人民法院判决可以中止探望权。”由此可见,探望权中止的前提是探望权的行使不利于子女身心健康,如离婚后不直接抚养子女的父或母患有传染性疾病、精神病,或其他不利于子女身心健康的情形。

何谓“不利于子女身心健康”,婚姻法未作明确规定。根据《预防未成年人犯罪法》第14条的规定,未成年人的父母或者其他监护人和学校应当教育未成年人不得有下列不良行为:①旷课、夜不归宿;②携带管制刀具;③打架斗殴、辱骂他人;④强行向他人索要财物;⑤偷窃、故意毁坏财物;⑥参与赌博或者变相赌博;⑦观看、收听色情、淫秽的音像制品、读物等;⑧进入法律法规规定未成年人不适宜进入的营业性歌舞厅等场所;⑨其他严重违背社会公德的不良行为。当一方以探望子女为由,教唆、胁迫、引诱未成年子女实施以上不良行为或为未成年人实施以上不良行为提供条件,则足以构成不利于子女身心健康的要件,经人民法院判决可以中止其探望权。此外,父母一方患有精神疾病、传染性疾病,有酗酒、吸毒等行为,或者暴力行为、骚扰子女的行为、绑架子女的企图等等,也可认定为不利于子女身心健康。

中止探望权只是探望权的行使的障碍,并非剥夺,当以上不利于子女身心健康的情形消除后,非直接抚养子女的一方原享有的探望权应可恢复,人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。

五、目前审判实践中应注意的问题

1、法院在审理离婚案件或解除同居关系案件时往往对探望权不作明确规定,大多认为不直接抚养子女的一方享有的探望权是不言而喻的,仅仅是就案办案,很少涉及探望权问题。因此,对待类似情况,应在查明案件事实,征询当事人双方的意见,在有利于未成年人子女利益的情况下就双方探望问题一并作裁决,以避免其他纠纷发生,减少讼累。

2、法院在判决探望权中止时应符合法定理由。婚姻法规定只把探望行为“不利于子女身心健康”为唯一的法定理由。探望权人的非探望行为即使可能危及子女的身心健康,也不能作为 探望权中止的理由。如探望权人没有支付抚养费,虽然也可能对子女生活、医疗、教育产生影响,但是这种行为是非探望行为,不是法定条件,因而不得以此为依据判决探望中止。

审理商品房买卖合同纠纷案件的思考及作法

黑龙江省北安市人民法院 王丹 王长君

一、商品房买卖合同的效力问题
  对商品房预售合同的效力问题,最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》及最高人民法院有关领导对该规定所作的说明已作了较明确的阐述,容易理解,操作性较强。但对于商品房现售的条件,法律和行政法规未作明确规定,对现售合同的效力问题,上述司法解释亦未作规定。实践中对此有不同认识。若将《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条规定的未依法登记领取产权证书的房地产不得转让(当然包括商品房买卖)作为强制性规定理解,则商品房现售合同生效条件应为房地产依法登记领取权属证书。但上述理解显然与建设部《商品房销售管理办法》第七条规定的商品房现售条件不符。若不作上述理解,则违规开发的商品房,只要已竣工,只要不具备导致合同无效的其它事实,买卖即为合法有效的合同而受法律保护,不利于保护消费者的权利,因为没有行政法规和法律对商品房现售条件作其出限制性规定,《商品房销售管理办法》只是部门规章。笔者认为,在商品房现售合同的效力问题上,我国法律存在漏洞,急需相关的立法和司法机构作出补充。笔者主张,在目前的法律框架内,可以将《商品房销售管理办法》第七条规定的商品房现售条件与《中华人民共和国合同法》第五十二条第(四)项的规定结合起来作为商品房现售合同的生效条件,如商品房不符合《商品房销售管理办法》第七条规定的条件,则可以商品房买卖合同损害社会公共利益为由,援引《中华人民共和国合同法》第五十二条第(四)项的规定确认其无效。如此补充现有法律的漏洞。
二、商品房买卖合同的分类
这是每个审判员审理商品房买卖合同案件时首先要解决的问题。 关于商品房买卖合同的分类,对行政执法和司法最有影响和意义的分类是分为商品房现售和商品房预售两种。这是根据商品房开发建设过程并结合合同成立时间对商品房买卖合同进行的分类。鉴于有关法律和司法解释对上述两种合同的生效条件等分别作出了规定,上述合同分类问题的影响则直接及于法律适用和合同效力的认定,决定着案件审理的方向。根据建设部制定的《商品房销售管理办法》第三条的规定,商品房现售,是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人,并由买受人支付房价款的行为;商品房预售,是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人,并由买受人支付定金或者房价款的行为。对于已竣工未验收和验收未达合格标准的商品房,其买卖合同应按预售还是按现售处理,笔者认为,将上述商品房按现房处理、归于不符合法定条件的现房更符合我国法律区分现房和预售的初衷:允许房地产开发商预售商品房是为了房地产开发企业能在工程建设过程中取得部分资金,且该资金必须用于工程建设;预售是一种特殊的销售,预售的商品房至少还在建设中。上述理解亦符合国人对现房和期房的一般理解:盖好了的房子是现房,尚未施工和正在施工的房产为期房。基于此,笔者主张将上述房产的买卖纠纷适用现售合同的相关规定调整,其结果是区分预售和现售以工程是否竣工为据。这其中实际隐含着已竣工未验收或验收不合格的房产是不符合法定入市条件的现房这一观念,和合法与不合法的合同只要种类相同即适用相同的法律规范的理念。
三、因房屋存在质量问题解除合同的条件
房屋主体质量经鉴定不合格应解除合同,因法有明文规定,现在审判实践中已是共识。但对一般房屋质量问题达到什么程度,当事人可以请求法院解除合同,实践中却存在很大分歧。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定,因房屋质量问题严重影响正常居住使用,买受人请求解除合同和赔偿损失的,应予支持。该条显然是对《中华人民共和国合同法》第九十四条第(四)项规定的解除合同的条件,即“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”在商品房买卖合同中的解释和应用,但商品房质量问题到什么程度为“严重影响居住使用”?该条解释的可操作性不强,依赖于法官的自由裁量。有人认为,商品房正常的“居住使用”主要以安全为标准,只要房屋能安全的居住使用,其它质量问题不会严重影响居住使用;其他人认为,“居住使用”不仅以安全为条件,与房屋价值相应的舒适和美观亦是正常居住使用的标准,如房屋不具备与其价值相应的舒适和美观程度,亦应认定为严重影响居住使用。笔者同意第二种观点。
四、关于商品房买卖合同缔结过程中欺诈行为的认定
在商品房买卖活动中进行欺诈和恶意违约的要承担最高至双倍购房款的惩罚性赔偿责任,是最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定中的亮点。上述规定是根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定确定的,明确了双倍赔偿在商品房买卖纠纷中的适用范围,防止其运用的任意性,对于正确维护开发商和消费者双方的利益起到了一定作用。实践中,因恶意违约行为客观性较强,较易审查和认定;而对于欺诈行为如何认定,实践中审判人员的认识不一。笔者认为,上述司法解释中的欺诈行为源于《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》对欺诈行为的规定。根据上述法律及相关司法解释的规定,欺诈行为主要可以划分为两类:即故意隐瞒真实情况和虚假陈述。在上述两种欺诈行为中,虚假陈述是作为,客观性较强,当事人举证不易,但法院认定不难,在此不作论述。对于故意隐瞒真实情况如何理解和认定,争论很多。根据王利明教授的观点(见王教授所著《违约责任论》有关内容),有义务告知对方真实情况而故意不告知,应认定为故意隐瞒,并提出认定故意隐瞒的关键是确定是否有义务向对方陈述真实事实。笔者认为,上述观点从理论上为我们确认隐瞒行为,提供了简明和可操作的规则。但王教授未对如何认定“故意”发表意见。笔者认为,按一般的理解,故意隐瞒显然不包括不知道或因过失而未告知的情况。应该承认,存在由于过失而隐瞒真实情况的可能。这就要求查明当事人的主观情况,如是否知道或应当知道真实情况,结合法律是否确定其有告知此真实情况的义务,若均是确定的,而当事人未告知,并造成对方陷入错误认识,则可认定欺诈行为成立。欺诈行为一般较难认定,但笔者认为,有关的法条上有“故意”二字,就应该如此理解和操作,查明不了,依法不予认定即可,但不能推定。
五、审判实践中的几点做法:
1、对开发商开发的房屋质量问题,审理时把握“是否根本违约”这一关键。如果存在房屋主体结构质量不合格不能交付使用、因房屋质量严重影响正常居住使用等根本违约情形的,可以判决退房并赔偿损失。在审判实践中遇到的多数案件是开发商违约但不构成根本违约的,如一般质量问题、面积存在少量误差等,这种房屋质量问题被发现时,多数消费者已经入住,有些已经对房屋进行了装修,如果判决退房,会使双方损失扩大,可判决开发商对房屋进行维修或进行赔偿,从而最大限度地维护社会稳定和秩序。
2、在不能交付或不按期交付商品房纠纷的处理上,着重保护预购方的合法权益。在商品房预售合同纠纷中,预售方不能交付或不按期交付商品房的纠纷也占有相当大的比例。这种纠纷的形成原因是多方面的。有的是因为预售方的建房资金不到位而引起的,有的是因为预售方将商品房转卖给第三人引起的,等等。对于这类纠纷,较难处理的问题是判定继续履行合同还是解除合同。在预售方不能按合同交付房屋的纠纷中,多数预购方都要求预售方退还房款(解除合同)并承担违约责任。当然,也有的预购方要求预售方继续履行合同并承担违约责任。对于这类纠纷,在坚持合同效力的前提下,切实维护预购方的合法权益。一方面,在预售方有能力继续履行合同的情况下,应当要求预售方继续履行合同并承担违约责任。否则,如果判定解除合同,退还房款,则可能由于预售方无力退款而使预购人的合法权益得不到保障;另一方面,在预售方没有能力继续履行合同的情况下,而预售方又有足够的资金可以退还房款的,则可以解除合同,退还房款并承担违约责任。如果预售方既无继续履行合同的能力,又无退款的能力,则可以采取一定的保全措施,以保护预购方的合法权益。在这种情况下,应当判决解除合同,责令预售方承担违约责任,并对预售方已建的商品房或土地使用权依法进行强制拍卖,以拍卖的价款退还预购方的房款。
3、.抓争议的主要焦点。商品房买卖纠纷案件,当事人会有几种乃至十几种诉讼请求。在调解时,抓住主要矛盾,有的放矢地做工作,才有调解成功的可能。如我院审理的李某等商户诉黑龙江长宏房地产有限公司商品房买卖纠纷一案,原告提起的诉讼请求有十一项,但经过与合同对比分析,合法的请求只有三项,而在这三项的合法请求中最主要的是支付预期交房违约金。抓住这个主要争议焦点,法官有针对性地做双方当事人的工作,很快促成双方达成调解协议。


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