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《WTO 政府采购协定》对国内政府采购制度的影响及挑战/刘春庭

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 06:29:01  浏览:9308   来源:法律资料网
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《WTO 政府采购协定》对国内政府采购制度的影响及挑战

清华大学公共管理学院
刘春庭


摘要

目前,政府采购制度在中国还处于建立的初期,学习和借鉴国际立法经验显得尤为重要。本文从立法目标、法律适用范围和采购方式的选择和适用三个方面对WTO《政府采购协定》、《联合国经济法委员会货物、工程和服务采购示范法》以及国内相关立法进行了比较分析。随着我们对世贸组织的加入,加入GPA开放政府采购市场是迟早的事情。对此,我们在立法上应该有所准备,在采购的基本制度和运行规则上要注意与国际接轨。在加入GPA之前,我们应该充分发挥政府采购的合法贸易壁垒的作用,为国内的相关产业提供必要的保护。在确定政府采购法的适用范围的时候,要从采购项目的角度出发,利用项目资金的公共性、项目的竞争性和公益性的标准进行衡量。政府采购的采购方法及其适用是政府采购制度中的一个核心性的问题。从我国政府采购的立法目的上来看,应该将采购的重点放在那些公开程度高,竞争性强,规范性比较突出的采购方法上,对其他的方法的适用要加以严格的限制,从而保证政府采购制度和观念的健康形成和发展;同时,要明确每种采购方法的适用条件,使采购者在采购实践中正确选择采购方法,使法律得以真正地贯彻实施。待政府采购市场对外开放之后,再给予那些限制竞争的采购方式以更多的关注,发挥它们的合法贸易壁垒的作用。

Abstract
Up till now, the regulation system of government procurement has just got its life, so studying and learning the international government procurement law seems so necessary that we must do it immediately. This article from the view of the aim, the scope and the manner and its use scope of the government procurement act compare and analyze the Government Procurement Agreement (GPA) and the Model law of procurement on goods projects and services issued by the United Nations Community on Trade Act. After the joining of the World Trade Organization (WTO), it will be the subject of time for china to sign the GPA and open the government procurement market toward the world. So something must be done in our legislation to prepare for it, the regulation in of basic system and its running rule should fit the common require of international procurement law. But before we sign the GPA, we should use the system of government procurement as a good trade vallation which can provide some developing or important industry with legal protection from the foreign competition. To decide the scope in which the procurement law should applicable, we should start our view from the procurement items, and analyze by these standards: whether the fund for the item is public; whether the item is competitive; whether the item is for commonweal. The manners of the government procurement and their use is the top subject in the system. To fit the goal of our government procurement, we should put the emphases on the manners which is open competitive and well regulated. Other manners should be limited to ensure the system and concept form healthily. For each manner, it should be clarified when and where the manner can come into use. So each manner can be use exactly. After china open its procurement market, more attention should be taken on those uncompetitive manners because they are legal trade vallation.



序言
政府采购是指国家机关或公共事业单位及其授权的组织为了公共利益或自身机构的运转或职能的需要而使用公共资金进行的对货物、工程和服务的采购行为。政府采购制度的推行,是公共消费领域的一种制度性的创新,堪称是一场革命。目前,该制度已经成为多数国家管理公共支出的重要手段,在社会经济生活中起着举足轻重的作用。由于政府采购的采购主体主要是各国的中央及地方政府, 所以采购的金额往往十分巨大,一般要占到一国的国民生产总值的10%-15%,所以各国的政府采购占据了本国贸易的一大块市场。在过去的一百多年中,政府采购作为一种制度在一些发达国家得到了很好的发展和完善。相应地,这些国家都建立起了较为完善的政府采购法律体系。随着经济全球化和世界经济一体化发展的不断深入,政府采购已经慢慢演变成了国际贸易的一块重要阵地。为了规范政府采购制度和统一政府采购市场,一些国际组织起草了一些国际性的政府采购法律文件。其中较为重要的要数世界贸易组织的《政府采购协定》和联合国贸易法委员会的《货物、工程和服务采购示范法》了。
应该说,我国的政府采购制度还处于起步阶段,因此认真研究国际上的政府采购法律文件对我们的制度建设是很有帮助的。本文拟从对这两个国际法律文件与我们国内的与政府采购有关的法律文件的比较出发,分析当前形势下我国的政府采购立法面临的问题和应该采取的对策。由于政府采购是一个涉及政治、经济、法律等多个学科的综合性课题,若作全面的分析恐怕一本几百万字的洋洋洒洒之作也难以胜任。本文仅从政府采购法的立法目标、适用范围和采购方法三个角度进行分析,以期得出一些建设性的结论。

第一章.国内外立法简介
第一节.WTO《政府采购协定》
《政府采购协定》(Government Procurement Agreement)(简称GPA)是《建立世界贸易组织协定》的四个附件1之一,它是各缔约方对外开放政府采购市场,以实现政府采购国际化和自由化的法律文件2。
《政府采购协定》是在原《关贸总协定》第七回合谈判于1979年达成的《政府采购守则》的基础上经过乌拉圭回合的多边谈判而达成的。1994年4月15日,该协定在马拉喀什签字,并于1996年1月1日起生效。《政府采购协定》由两部分组成:
第一部分是序言和正文。序言表明了各缔约方缔结《政府采购协定》的原由及该协定拟达到的目标;正文部分由24个条款组成,分别从该协定的适用范围、国民待遇和非歧视待遇、限制竞争的方式、招标和决标程序和防止歧视的其他措施等五个方面作了规定。
第二部分是各缔约方承诺开放的政府采购市场的清单、发布政府采购信息刊物的清单等5个附属文件。
《政府采购协定》并未被纳入加入WTO必须接受的一揽子协议的范围之内,由世界贸易组织的成员方或《GATT》1947的缔约方自愿参加。该协定只适用于签字方,对世贸组织的其它成员方没有约束力。迄今为止,GPA共有27个成员方3和21个观察员方。目前,中国台北、冰岛等45个地区和国家正在申请加入这一协定。其缔约方约占世界贸易组织的全部成员的五分之一,且绝大多数为发达国家。
GPA是政府采购贸易在全球范围内自由化的法律表现,是国际贸易自由化和经济全球化发展的结果之一,其目的是进行全球范围的政府采购自由化的制度安排。GPA进行自由化的方法就是消除基于国别的贸易歧视,通过对招标等竞争性采购程序的规定来实现政府采购市场的非歧视原则,从而降低和消除国际贸易壁垒,拓展世界贸易市场的范围。

第二节. 贸易法委员会的《货物、工程和服务采购示范法》
联合国贸易法委员会的《货物、工程和服务采购示范法》是在该委员会的《贸易法委员会货物和工程采购示范法》的基础上发展而来的5。贸易法委员会是联合国大会为促进国际贸易法的协调和统一、消除因贸易法的差异而对国际贸易造成不必要的障碍而设立的机构。其成员包括所有区域的国家和经济发展处于各种水平的国家。贸易法委员会决定拟定《货物、工程和服务采购示范法》是因为一些国家和地区的现行采购立法不够完善或已经过时,以至使国内的公共采购处于一种效率低下的局面。更为严重的是,有的采购机关还存在着腐败孳生、权力滥用的情况。尤其是对发展中国家和经济处于过渡阶段的国家,因为其缺乏可用于公共采购的资金,所以尽可能以最有利的方法进行采购是十分重要的。《示范法》就是要给这些国家或地区的国内立法提供一个可供参考的蓝本,作为各国评价和更新其采购法规和惯例时参照的范本。另外,《示范法》还有助于减弱或消除因各国相关采购法规的差异和缺乏明确性而造成的对国际贸易的障碍。总之,《示范法》的目的就在于对正在改革其政府采购制度以增加经济的市场取向的国家或正在考虑制定采购立法或更新其现有采购立法以进一步消除对国际贸易的障碍的国家起到帮助作用。
联合国贸易法委员会的《货物、工程和服务采购示范法》由序言和正文两部分组成。序言部分列明了制定政府采购法规的目的。正文部分由57个条款组成,分为总则、采购方法及其适用条件、招标程序、服务采购的主要方法、招标方法以外的采购程序、审查等六大部分,对整个政府采购制度作了较为详细的规定。

第三节.中国的政府采购制度建设
中国的政府采购实践起步很晚。90年代中期,在起草《中华人民共和国招标投标法》的过程中,我们从国外引进了这种用市场的公开竞争的方式进行政府采购的方法。从96年开始,深圳、上海等地相继开始了政府采购的试点实践。事实证明,这种制度有助于加强财政支出管理、节约财政资金、促进社会经济的发展。到目前为止,我国已经有三十余个地方政府颁布了政府采购的地方性法规,开始了政府采购的实践。 近几年,政府采购在国内的发展较快。1999年以来,我国先后发布了一些全国性的政府采购规则,构成了中国政府采购制度的框架。目前在国内的法规中,最具影响力的要数财政部1999年4月17日根据《预算法》制定发布的《政府采购管理暂行办法》。该《办法》对国内的政府采购制度建设及操作规范做出了较为系统的规定,并授权各省级地方财政部门制定具体的实施办法。在同年6月份,财政部还发布了对该《办法》的配套规定:《政府采购合同监督暂行办法》和《政府采购招标投标管理暂行办法》,分别规定了对政府采购合同的监督规则和对招标过程的管理和监督方案。2000年9月份,财政部又发布了《政府采购信息公告管理办法》和《政府采购品目分类表》,前者具体规定了采购过程中的信息公开的方式和手段,后者为采购过程中的标准化操作提供了标准。另外,中国人民解放军总后勤部在2000年也发布了《总后勤部军用物资采购招标管理暂行办法》,作为军用物资采购过程中必须遵守的规范。1999年8月30日,全国人大常委会第11次会议通过了《中华人民共和国招标投标法》,用来调整工程采购的招标投标方式和过程。为了更好地执行《招标投标法》,2000年4月4日国务院批准发布了《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》,7月1日又发布了《招标公告发布暂行办法》和《工程建设项目自行招标试行办法》。这些《办法》和《规定》对招投标过程做出了具体的和细化的规定,为实际操作提供了很大的帮助。
为了建立统一的政府采购规范体系,促进我国政府采购事业的发展,目前全国人大正在起草制定一部统一的《中华人民共和国政府采购法》。政府采购法是九届全国人大常委会规划确定由全国人大财经委员会起草的一部重要的法律,属第一类立法项目,规划要求在九届人大任期内出台。全国人大财经委员会设立的政府采购法起草组于1999年4月9日成立,正式开始了政府采购法的起草工作6。2000年10月该起草小组提出了政府采购法的初稿,并于12月召开了政府采购立法的国际研讨会。来自全国一些省级单位和中央国家机关的政府官员和美国、德国、挪威、澳大利亚和丹麦的学者参加了研讨会。会议对政府采购法的初稿进行了逐条地讨论,提出了中肯的和富有建设性的意见。起草小组目前正在根据国际研讨会和有关方面的意见,对初稿进行研究。并将在充分吸收有关意见和研究结果的基础上,提出修订性的第二稿。根据立法计划,在2001年底前,该法要提交全国人大常委会进行审议7。
总的来说,目前我国的政府采购法律体系的框架主要是由《政府采购管理暂行办法》及各地方政府据此做出的地方性规定和《中华人民共和国招标投标法》搭成的。《中华人民共和国政府采购法》颁布后,将由该法勾勒出我国的政府采购框架。《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政复议法》等法律为政府采购制度提供了相应的后勤保障。

第二章.比较分析
第一节.立法目标
如何确定一项法律的立法目标和价值选择,是一项法律制度所面临的首要问题。因为它关注的不仅仅是“为什么立法和怎样立法”的问题,还将面向未来,对国家的执法、司法活动和社会公众的行为起到指导和规范作用。特别是它们在成文法的解释过程中的重要功能,在大陆法系国家尤其受到重视。所谓“目的决定方法”,不同的立法目的决定了法律具有不同内容。
一.国内外政府采购立法目标的比较
WTO《政府采购协定》所关注的焦点集中在政府采购市场的开放程度、各国的采购制度及采购过程的透明度、对其它成员方的供应商给予平等的竞争机会等方面,其目的便是将政府采购市场纳入整个的世界贸易体制之中,降低和消除政府采购造成的贸易壁垒。也就是说,GPA所关注的重心不是政府采购制度,而是政府采购市场的开放和非歧视待遇。
GPA的上述特点在其序言中得到了充分的表现:序言中将各成员方缔结GPA的目的概括为如下几个方面8:
1.通过建立多边的权利义务机制,实现世界贸易的更大程度的自由化和扩大化,改善世界贸易的运行框架;
2.消除成员方在其政府采购领域中存在的对国外的供应商的歧视性待遇;
3.增加成员方有关政府采购的法律、管理规定、程序和做法的透明度;
4.通过建立有关通知、协商、监督和争端解决的国际程序来保证公正、及时、有效地履行政府采购的国际规定,并尽最大可能保持各成员方的权利和义务的平衡;
5.考虑发展中国家和最不发达国家的特殊情况和特殊需要,允许其得到一些特殊待遇。
相对而言,联合国贸易法委员会的《货物、工程和服务采购示范法》(以下简称《示范法》)则更多地关注政府采购本身的制度建设,它从扩大政府采购的供应商的竞争性范围出发,强调政府采购市场面向国际市场的开放,强调将世界范围内的竞争引入到采购机制之中,从而实现采购效益的最大化。应该说,《示范法》是各国政府采购立法的理想境界,它的出发点是如何最大程度地促进采购过程中的竞争、提高采购资金的使用效率从而实现政府采购制度的自身的目标。《示范法》也提出了给予所有的供应商以公平和平等的待遇,这样客观上就开放了政府采购的市场,促进了国际贸易的发展。《示范法》的这些特点在其序言当中同样得到了体现:
《示范法》在其序言中列出的该法的立法目包括以下内容:
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厦门象屿保税区税收管理暂行办法

福建省厦门象屿保税区管委会


厦门象屿保税区税收管理暂行办法
厦门象屿保税区管委会



第一条 为促进象屿保税区的发展,加强保税区的税收管理,根据国家有关税收法律、法规和《厦门象屿保税区管理暂行办法》,制定本办法。
第二条 保税区企业所得税税率为15%,地方所得税免征。
第三条 对新办的生产性企业,经营期在十年以上的,从获利年度起,头两年免征,后三年减半征收企业所得税;如被确认为先进技术企业的,再给予三年减按10%税率征收企业所得税;凡被确认为产品出口企业,年出口额占年产值70%以上,外汇能自求平衡的,该年度可减按1
0%税率征收企业所得税。
对新办非生产性企业,境外客商投资超过500万美元,经营期在十年以上的,可从获利年度起,头一年免征,后两年减半征收企业所得税。
第四条 企业所得税的计税标准,不论属何经济性质,均按《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》的规定办理。
第五条 企业外方投资者从企业分得的利润直接再投资于本企业或兴办保税区内其他外商投资企业或境内非保税区的外商投资企业,经营期不少于五年的,可退还再投资部分已纳所得税税款的40%;如再投资于先进技术企业或产品出口企业,可全部退还再投资部分已纳的所得税税款

第六条 外国公司、企业和其他经济组织来源于保税区企业的股息、利息、租金和特许权使用费等所得,均减按10%的税率征收所得税。其中条件优惠的,经市税务局批准,可给予更多的减免。
第七条 从境外进入保税区的货物,均免征进口环节的工商统一税或产品税、增值税,如将进口的货物运往境内非保税区,应照章缴纳进口环节的税收,具体办法按海关的规定办理。
第八条 企业生产的产品运出境外销售的,除原油、成品油等国家另有规定的以外,免征生产环节的工商统一税或产品税、增值税。
第九条 企业生产的产品在保税区内销售的,除烟、酒产品减半征税外,免征生产环节的工商统一税或产品税、增值税。如将产品运往境内非保税区销售的,应向保税区税收管理机关申报并缴纳生产环节工商统一税或产品税、增值税。
第十条 对境外运入商品进行装配、分选、贴标签等加工后复运出口,其所取得的手续费和工缴费收入免征工商统一税或营业税。如将产品运往境内非保税区的,应向保税区税务管理机关申报并缴纳工商统一税或产品税、增值税、营业税。
第十一条 对保税区内非生产性企业取得的营业服务等收入,应照章征收工商统一税或营业税,但企业在开办初期有困难的,报经市税务局批准,可适当予以减免照顾。
对设在保税区内中外合资银行、外资银行取得的业务收入,自开办之日起,五年免征工商统一税。免税期满后,如有必要,经报市税务局批准,可再给予一定期限减免税照顾。
第十二条 境内非保税区外商投资企业生产的产品直接销往保税区的,视同出口,免征生产环节的工商统一税。
境内非保税区内资企业销往保税区的商品,其生产企业应予缴纳产品税或增值税,然后视同出口办理退税,退税手续按现行出口退税办法办理。
第十三条 保税区税收其他征收规定和管理办法均按国家税法及厦门经济特区有关规定执行。
第十四条 本办法由厦门市税务局负责解释。
第十五条 本办法自一九九三年九月三日起生效。



1993年9月3日

关于印发《私营设计事务所试点办法》的通知

建设部


关于印发《私营设计事务所试点办法》的通知

建设[1995]282号


国务院有关部门,各省、自治区、直辖市建委(建设厅),有关计委,计划单列市建委:

  为适应社会主义市场经济的需要,繁荣建筑创作,活跃和规范设计市场,我部于一九九三年十一月印发了《私营设计事务所试点办法》,并在深圳、广州两市进行了试点。最近,根据各地提出扩大试点范围的要求,我们在试点工作取得了一定经验的基础上,进一步修改完善了试点办法,并决定将试点地区扩大为沿海开放城市和全国省会城市。每个城市可选定1~3个私人事务所进行试点,待条件成熟后,报我部批准。此项工作尚在试点阶段,望各地、各部门建设主管部门切实加强对试点工作的领导,并将试行中的经验和存在的问题及时告我部勘察设计司。

  附:《私营设计事务所试点办法》

1995年5月15日

私营设计事务所试点办法

  第一条 为了适应社会主义市场经济的需要,繁荣设计创作,规范设计市场,保证工程设计的质量和效益,特制定本办法。

  第二条 按照国家有关私营企业和本办法的规定,允许在部分城市设立私营设计事务所,从事建筑、土木工程及相关专业和资格等级规定的设计业务。

  私人事务所分单专业、多专业及综合性设计事务所。最低资格等级为乙级,不设丙、丁级。

  第三条 设立私营设计事务所试点,应本着积极、稳妥的原则进行,必须报经中华人民共和国建设部批准才能设立。

  第四条 设立私营设计事务所必须具备下列条件:

  (一)私营设计事务所应按公司法规定的有限责任公司形式组建,须由不少于2名从事申请专业工程师以上职称的股东共同提出申请,并以书面协议形式设立;

  (二)股东应聘用一定数量、符合所申请资格等级条件规定的主要专业技术人员,参加私营设计事务所工作;

  (三)有符合规定的固定的工作场所和必须的技术装备;

  (四)有符合规定的注册资金,及其他成立设计单位国家规定必须具备的条件。

  第五条 私营设计事务所的发起人,必须是其所在城中和所从事专业有较高知名度的专业技术人员,并符合第六条的规定。

  第六条 私营设计事务所的股东和主要成员,必须符合下列条件:

  (一)必须是中华人民共和国的公民;

  (二)持有批准权限部门颁发的专业技术职称的证书;

  (三)不在其他单位工作并谋取工资收入;

  (四)在申请注册地居住一年以上。

  第七条 单专业设计事务所注册资金最低为30万元人民币;多专业及综合性设计事务所注册资金最低为:甲级:80万元人民币,乙级:50万元人民币。

  第八条 设立私营设计事务所的申请手续和审批程序如下:

  (一)设立私营设计事务所,应当由发起人向所在地的工程设计管理部门呈报下列文件:

  1.开办申请报告

  2.可行性报告

  3.私营设计事务所章程

  4.股东协议书

  5.组成人员名单、简历及主要业绩

  6.出资的有效证明

  7.办公地址及办公场所产权或使用证明

  8.审批机关要求的其他材料

  (二)经省、自治区、直辖市建委(建设厅、计委)或享有与省级相同资格审批权限的计划单列市建委审查同意,报建设部审批。

  (三)经批准设立的私营设计事务所,在接到批准通知书后即可开展筹备工作。待条件完全具备后,按照建设部有关资格标准和资格审批权限,按审批程序规定申报设计资格等级和设计收费证书。在申请资格证书时,私营设计事务所的从业人员(指原在职人员)必须与原供职单位脱离关系,办理辞职手续证明后,才能予以最后核定其资格等级。

  私营设计事务所可以聘请离退人员来所工作,但人数不能超过事务所总人数的三分之一,同时应向受聘离退休人员的原单位备案。

  (四)申办者持建设部批准文件和《工程设计证书》、《工程设计收费资格证书》,到当地工商行政管理部门办理登记手续,领取营业执照。

  第九条 《可行性研究报告》一般应包括以下内容:

  (一)开业的宗旨、目的;

  (二)股东的选择和关系、技术状况,设计资历、业绩和社会信誉;

  (三)机构名称和地点的选择;

  (四)业务范围、业务来源及在设计市场竞争能力的预测;

  (五)注册资金、出资方式和各方的比例、利润分配和亏损分担的比例、开办设计机构期限;

  (六)经营管理制度;

  (七)设计机构近期可能参与竞争的设计项目及费用;

  (八)财务效益和经济效益的分析。

  第十条 私营设计事务所章程应由全体股东一致通过并签名盖章。章程需包括以下内容:

  (一)事务所的名称和住所;

  (二)业务范围、人员来源、设计资格等级;

  (三)事务所注册资本、经营期限;

  (四)股东姓名、住所及原供职单位;

  (五)股东的权利、义务;

  (六)股东的出资额、出资方式及资金交纳期限;

  (七)股东转让出资的条件;

  (八)利润分配和亏损分担的办法;

  (九)事务所的法定代表人;

  (十)事务所的组织机构及产生的办法、职权和议事制度及设计质量的保障;

  (十一)事务所的终止事由与清算办法;

  (十二)事务所章程的修改程序;

  (十三)全体股东认为应当制订的其他事项。

  第十一条 私营设计事务所应当执行财政部颁发的工程设计单位财务、会计制度,并接受当地审计部门的审计。严格履行纳税义务,接受税务机关的监督检查。

  第十二条 私营设计事务所必须建立设计质量保证体系,接受行业质量监督;用人制度必须严格执行《劳动法》的有关规定。

  第十三条 私营设计事务所应遵循国家法律、法规和各项技术经济政策以及有关工程设计的管理规定,遵守职业道德,维护行业利益,努力提高设计质量,为我国建设事业作出贡献。

  第十四条 私营设计事务所应当建立风险基金,或向保险机构投保职业保险。建立风险基金,每年提取的基金数,应当不少于业务收入的10%。在尚未建立设计保险的地区,私营设计事务所因设计错误而造成的质量事故,按国家有关规定进行赔偿。

  第十五条 有下列情况之一时,地方勘察设计主管部门视情节轻重可给予通报批评、警告、停业整顿的处分;商建设部可给予降低资格等级、吊销设计证书的处分:

  (一)申请开办时提交的材料、文件有虚假不实之处;

  (二)有出卖图签、代签专用章或私拉其他在职人员进行设计等情况;

  (三)擅自超越工程设计证书规定的范围承接任务;

  (四)发生严重设计质量事故的;

  (五)违反本办法规定的;

  (六)其他严重违纪违法,干扰设计市场正常秩序的。

  第十六条 本办法的解释权归建设部。

  第十七条 本办法自颁发之日起执行。建设[1993] 794号文即行废止。



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