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论该案的保证承诺性质及债权债务的具体负担/田永伟

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 09:00:47  浏览:8737   来源:法律资料网
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论该案的保证承诺性质及债权债务的具体负担

田永伟

保证,是《担保法》明确规定的债权担保方式之一,常见于各类债权担保中,因为其手续简单,可操作性强,以农村借贷关系中存在最为普遍。虽然随着国家法治建设进程的加快,农民群众法律意识增强,进而转变为实际行动,处处运用法律,但由于绝大部分运用法律者对《担保法》知知甚少,由此引发的纠纷也层出不穷,下面以一案例试论保证承诺的定性问题。
甲乙为一村之民,彼邻而居,关系甚洽。一日,甲红运当头,获体彩奖金若干,呼乙至家同庆,膳前,甲曰:“近日,木材市场走势强劲,何不大发特发?”乙颔首击节,甲取来笔墨,乙欣然写道:“吾甘为甲担木材交易之全责,违法犯罪亦同”。后甲经营数日,债台高筑,锒铛入狱,问乙之保证有无效力?
此案例相对较为简单,但案件的关键焦点,是如何认定保证合同的效力及债权债务具体的问题,本人从下几个方面试加分析。
一、保证不应囿于直接与债权人签订合同。从《担保法》的相关规定可以大部分人都会得出,如果没有保证人与债权人的书面约定,保证合同或保证行为将不会成立。如《担保法》第6条规定内容是:“本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。” 但是,就案件中甲与乙签订的保证书性质而言,合乎合同成立的要件,甲发出要约,乙提笔承诺,合同即告成立。而对于债权人来说,如果债权人知道这一情形,我们可以认为这种行为是保证人对债权人作出的单方要约,而债权人与债务人合同一成立,即视为债权人接受这一条件,保证合同即自行生效。这也符合《担保法若干问题的解释》第22条:“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立。”的相关规定,当发生债务人不能清偿之事宜时,债权人即可追究保证人之责任。
二、甲乙签订之合同部分有效。保证人乙为保障交易安全,愿为甲承担保证责任,根据民事行为生效的三大要件即主体,意思,内容均是合法的。而保证人乙为甲违法犯罪提供的担保则是无效的,根据《合同法》第五十二条第五项之规定:“违反法律、行政法规的强制性规定”系无效条款,又根据《合同法》第五十六条规定:“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律效力。合同部分无效,不影响其他部分效力。”故此保证书为部分有效。而合同效力又需司法机关等特殊主体以《合同法解释》的第四条为依据进行确认。
三、债务的具体承担不能同一而论。从甲乙订立的合同而言,并没有约定具体是一般保证还是连带保证,根据《担保法》第十九条之规定:“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任”。故乙对债权人承担连带保证责任。即债权人即可以向主债务人甲主张债权,也可以在保证期间内向保证人乙主张相关权利,二者承担连带责任。而对于保证人而言,此时保护自己利益不损的惟一办法是按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关内容,采取合法有效的途径,收集债权人在签订合同时对甲乙约定并不知情的证据,由此主张保证合同不成立。同时,债权人与甲之间合同没有约定乙承担保证责任和保证期间,乙在主合同履行期限超过六个月的情况下,主张抗辩权,最大限度保护自己的合法权益。
综上所述,单方的保证、保函在债权人认可、接受的情况下为保证的特殊形式,建议签定此类合同的人要全面了解相关法律法规,最大程度地防范风险的发生。

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第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定

最高人民法院


第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定
最高人民法院


一、开庭前的工作
1.人民法院对决定受理的案件,应当在受理案件通知书和应诉通知书中,向当事人告知有关的诉讼权利义务,或者口头予以告知。如果已经确定开庭日期的,应当一并告知当事人及其诉讼代理人开庭的时间、地点。合议庭组成后,应当在3日内将合议庭组成人员告知当事人。告知后
,因情事变化,必须调整合议庭组成人员的,应当于调整后3日内告知当事人。在开庭前3日内决定调整合议庭组成人员的,原定的开庭日期应予顺延。
2.合议庭成员应当认真审核双方提供的诉讼材料,了解案情,审查证据,掌握争议的焦点和需要庭审调查、辩论的主要问题。
3.必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,应当通知其参加诉讼。
4.对专门性问题合议庭认为需要鉴定、审计的,应及时交由法定鉴定部门或者指定有关部门鉴定,委托审计机关审计。
5.开庭前,合议庭可以召集双方当事人及其诉讼代理人交换、核对证据,核算帐目。对双方当事人无异议的事实、证据应当记录在卷 ,并由双方当事人签字确认。在开庭审理时如双方当事人不再提出异议,便可予以认定。
在双方当事人自愿的条件下,合议庭可以在开庭审理前让双方当事人及其诉讼代理人自行协商解决。当事人和解,原告申请撤诉,或者双方当事人要求发给调解书的,经审查认为不违反法律规定,不损害第三人利益的,可以裁定准予撤诉,或者按照双方当事人达成的和解协议制作调解
书发给当事人。
6.合议庭审查案卷材料后,认为法律关系明确、事实清楚,经征得当事人双方同意,可以在开庭审理前径行调解。调解达成协议的,制作调解书发给当事人。双方当事人对案件事实无争议,只是在责任承担上达不成协议的,开庭审理可以在双方当事人对事实予以确认的基础上,直接
进行法庭辩论。
7.开庭审理前达不成协议的,合议庭应即研究确定开庭审理的日期和庭审提纲,并明确合议庭成员在庭审中的分工。
8.开庭日期确定后,书记员应当在开庭3日前将传票送达当事人、将开庭通知书送达当事人的诉讼代理人、证人、鉴定人、勘验人、翻译人员。当事人或其他诉讼参与人在外地的,应留有必要的在途时间。公开审理的,应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。
9.开庭审理前,书记员应当查明当事人和其他诉讼参与人是否到庭。当事人或其他诉讼参与人没有到庭的,应将情况及时报告审判长,并由合议庭确定是否需要延期开庭审理或者中止诉讼。决定延期开庭审理的,应当及时通知当事人和其他诉讼参与人;决定中止诉讼的,应当制作裁
定书,发给当事人。原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以按撤诉处理;被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以缺席判决。

二、宣布开庭
10.书记员宣布当事人及其诉讼代理人入庭。
11.书记员宣布法庭纪律。
12.书记员宣布全体起立,请审判长、审判员、陪审员入庭。
13.书记员向审判长报告当事人及其诉讼代理人的出庭情况。审判长核对当事人及其诉讼代理人的身份,并询问各方当事人对于对方出庭人员有无异议。
14.当事人的身份经审判长核对无误,且当事人对对方出庭人员没有异议,审判长宣布各方当事人及其诉讼代理 符合法律规定,可以参加本案诉讼。
15.审判长宣布案由及开始庭审,不公开审理的应当说明理由。
16.被告经人民法院传票传唤,无正当理由拒不到庭的,审判长可以宣布缺席审理,并说明传票送达合法和缺席审理的依据。无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤,无正当理由拒不到庭的,不影响案件的审理。
17.审判长宣布合议庭组成人员、书记员名单。
18.审判长告知当事人有关的诉讼权利义务,询问各方当事人是否申请回避。当事人提出申请回避的,合议庭应当宣布休庭。院长担任审判长时的回避,由审判委员会决定;审判人员的回避,由院长决定;其他人员的回避,由审判长决定。当事人申请回避的理由不能成立的,由审判
长在重新开庭时宣布予以驳回,记入笔录;当事人申请回避的理由成立,决定回避的,由审判长宣布延期审理。
当事人对驳回回避申请的决定不服,申请复议的,不影响案件的开庭。人民法院对复议审请,应当在3日内作出复议决定并通知复议申请人,也可以在开庭时当庭作出复议决定并告知复议申请人。

三、法庭调查
19.审判长宣布进行法庭调查后,应当告知当事人法庭调查的重点是双方争议的事实。当事人对自己提出的主张,有责任提供证据,反驳对方主张的,也应提供证据或说明理由。
20.原告简要陈述起诉的请求和理由,或者宣读起诉书。
21.被告针对原告起诉中的请求和理由作出承认或者否定的答辩,对双方确认的事实,应当记入笔录,法庭无须再作调查。
22.第三人陈述或答辩。有独立请求权的第三人陈述诉讼请求及理由。无独立请求权的第三人针对原、被告的陈述提出承认或否认的答辩意见。
23.案件有多个诉讼请求或多个独立存在的事实的,可按每个诉讼请求、每段事实争议的问题由当事人依次陈述、核对证据。
24.双方当事人就争议的事实所提供的书证、物证、视听资料,应经对方辨认,互相质证。
涉及国家机密、商业秘密的证据,当事人提交法庭的,法庭不能公开出示,但可以适当提示。
25.凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。证人出庭作证,法庭应查明证人身份,告知证人作证的义务以及作伪证应负的法律责任。证人作证后,应征询双方当事人对证人证言的意见。经法庭许可,当事人及其诉充代理人可以向证人发问。
证人确有困难不能出庭的,其所提交的书面证言应当当庭宣读。当事人自己调查取得的证人证言,由当事人宣读后提交法诞,对方当事人可以质询;人民法院调查取得的证人证言,由书记员宣读,双方当事人可以质询。
26.勘验人、鉴定人宣读勘验笔录、鉴定结论后,由双方当事人发表意见。经法庭许可,当事人及其诉讼代理人可以向勘验人、鉴定人发问。
27.双方当事人争议的事实查清后,审判长应当询问双方当事人有无新的证据提出,原告的诉讼请求或被告的反诉请求有无变更。当事人重复陈述的,审判长应当及时提醒或制止。
28.案件的事实清楚后,审判长宣布法庭调查结束。
29.当事人要求提供新的证据或者合议庭认为事实尚未查清,确需人民法院补充调查、收集证据或通知新的证人到庭、重新鉴定、勘验,因而需要延期审理的,可以宣布延期审理。需要当事人补充证据的,应告知其在限定期间内提供。

四、法庭辩论
30.审判长宣布法庭辩论开始,当事人及其诉讼代理人就本案争议的问题进行辩论。辩论应当实事求是,以理服人。必要时,审判长可以根据案情限定当事人及其诉讼代理人每次发表意见的时间。
31.原告及其诉讼代理人发言。
32.被告及其诉讼代理人答辩。
33.第三人及其诉讼代理人发言或答辩。
34。第一轮辩论结束,审判长应当询问当事人是否还有补充意见。当事人要求继续发言的,应当允许,但要提醒不可重复。
35.当事人没有补充意见的,审判长宣布法庭辩论终结。
36.法庭辩论终结,审判长按照原告、被告、第三人的顺序征询各方最后意见。

五、法庭辩论后的调解
37.经过法庭调查和辩论,如果事实清楚的,审判长按照原告、被告和有独立请求权第三人的顺序询问当事人是否愿意调解。无独立请求权的第三人需要承担义务的,在询问原告、被告之后,还应询问其是否愿意调解。
当事人愿意调解的,可以当庭进行,也可以体庭后进行。
38.调解时,可以先由各方当事人提出调解方案。当事人意见不一致的,合议庭要讲清法规律规定,分清责任,促使双方当事人达成协议。必要时,合议庭可以根据双方当事人的请求提出调解方案,供双方当事人考虑;也可以先分别征询各方当事人意见,而后进行调解。
39.经过调解,双方当事人达成协议的,应当在调解协议上签字盖章。人民法院应当根据双方当事人达成的调解协议制作调解书送达当事人。双方当事人达成协议后当即履行完毕,不要求发给调解书的,应当记入笔录,在双方当事人、合议庭成员、书记员签名或盖章后,即具有法律
效力。
40.双方当事人当庭达成调解协议的,合议庭应当宣布调解结果,告知当事人调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力。

六、合议庭评议
41.经过开庭审理后调解不成的,合议庭应当休庭进行评议,就案件的性质、认定的事实、适用的法律、是非责任和处理结果作出结论。
42.评议中如发现案件事实尚未查清,需要当事人补充证据或者由人民法院自行调查收集证据的,可以决定延期审理,由审判长在继续开庭时宣布延期审理的理由和时间,以及当事人提供补充证据的期限。
43.合议庭评议案件,实行少数服从多数的原则。评议中的不同意见,书记员必须如实记入笔录,由合议庭成员在笔录上签名。

七、宣判
44.合议庭评议后,由审判长宣布继续开庭并宣读裁判。宣判时,当事人及其他诉讼参与人、旁听人员应当起立。宣判的内容包括:认定的事实、适用的法律、判决的结果和理由、诉讼费的负担、当事人的上诉权利、上诉期限和上诉法院。
45.不能当庭宣判的,审判长应当宣布另定日期宣判。
46.由书记员宣读庭审笔录,也可以告知当事人和其他诉讼参与人当庭或者在5日内阅读。
庭审笔录经宣读或阅读,当事人和其他诉讼参与人认为记录无误的,应当在笔录上签名或盖章;拒绝签名、盖章的,记明情况附卷;认为对自己的陈述记录有遗漏或者差错,申请补正的,允许在笔录后面或另页补正。
庭审笔录由合议庭成员和书记员签名。

八、闭庭
47.审判长宣布闭庭。
48.书记员宣布全体起立,合议庭成员等退庭。
49.合议庭成员退庭后,书记员宣布当事人和旁听人员退庭。



1993年11月16日

攀枝花市人民政府办公室关于转发四川省行政审批违法违纪行为责任追究办法的通知

四川攀枝花市人民政府办公室


攀枝花市人民政府办公室关于转发四川省行政审批违法违纪行为责任追究办法的通知

攀办发〔2010〕22号


各县(区)人民政府,市级各部门,各企事业单位:

  现将《四川省行政审批违法违纪行为责任追究办法》转发给你们,请认真贯彻执行。





            二○一○年三月二十四日    



主题词:监察 行政 审批 通知

 抄送:市委办公室,市人大常委会办公室,市政协办公室,

    市纪委,市法院,市检察院,攀枝花军分区。

四川省行政审批违法违纪行为责任追究办法



  第一条 为促进依法行政,提高行政效能,规范行政审批行为,维护行政相对人的合法权益,根据《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国行政许可法》、《行政机关公务员处分条例》等法律、法规,结合四川省实际,制定本办法。

  第二条 在行政审批工作中不履行或者不正确履行职责,有违法违纪行为的,应当依照本办法追究责任。

  第三条 本办法适用于下列单位和人员:

  (一)行政机关及其公务员。

  (二)法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位及其中经批准参照《中华人民共和国公务员法》管理的工作人员。

  (三)其他行政监察对象。

  第四条 行政审批责任追究应当坚持实事求是、有错必纠、处罚与责任相一致、预防和惩处相结合的原则。

  第五条 有下列情形之一的,视情节、后果和危害程度,对单位给予通报批评、取消评先评优资格的处理;对有关责任人员,给予责令作出书面检查、通报批评、行政告诫、降职或者免职处理;构成违纪的,给予警告、记过、记大过、降级或者撤职的处分:

  (一)违法设立行政审批事项的。

  (二)依法应当变更、撤销行政审批事项而不变更、撤销的。

  (三)对已取消、调整或者下放的行政审批事项继续实施审批或者以任何形式进行变相审批的。

  (四)将已取消的行政审批事项指定给下属单位或者其他机构、组织继续实施审批的。

  (五)将行政备案事项、公共服务事项以各种方式变相审批的。

  (六)擅自变更或者增减行政审批条件的。

  (七)不按照省政府规定将部门的行政审批职能向一个内设机构相对集中、该内设机构向政务服务中心集中,部门未按照规定将行政审批权向政务服务中心窗口授权到位、行政审批事项在政务服务中心办理到位的。

  (八)未经同级人民政府批准,本部门行政审批事项不进入政务服务中心办理的。

  (九)不按规定开展并联审批工作的。

  第六条 有下列情形之一的,视情节、后果和危害程度,对单位给予通报批评、取消评先评优资格的处理;对有关责任人员,给予责令作出书面检查、通报批评、行政告诫、调离岗位、降职或者免职处理;构成违纪的,给予警告、记过或者记大过的处分:

  (一)不在办公场所公示依法应当公示的材料的。

  (二)申请人提交的申请材料不齐全、不符合法定形式,未一次告知申请人必须补正的全部内容的。

  (三)要求申请人提供与其申请的行政审批事项无关的其他材料的。

  (四)对符合法定条件的行政审批申请不予受理或者受理后不按规定出具有效书面凭证的。

  (五)对符合法定条件的事项不予批准或者对不符合法定条件的事项予以批准的。

  (六)依法应当根据招标、拍卖结果或者考试成绩择优作出准予行政审批决定,未经招标、拍卖或者考试,或者不根据招标、拍卖结果、考试成绩择优作出准予行政审批决定的。

  (七)对有数量限制的行政审批,不按规定对符合法定条件、标准的申请,按受理的先后顺序作出准予行政审批决定的。

  (八)未按照流程规定办理行政审批事项的。

  (九)未按规定现场办结或者按时办结的。

  (十)不按照法定项目和标准收费的。

  (十一)依法应当举行听证而不告知申请人或者不举行听证的。

  (十二)违反规定把指定机构的咨询、评估作为行政审批必要条件的。

  (十三)严重违反职业道德或者岗位要求的。

  (十四)其他违规实施行政审批的。

  第七条 有下列情形之一的,视情节、后果和危害程度,对单位给予通报批评、取消评先评优资格的处理;对有关责任人员,给予责令作出书面检查、通报批评、行政告诫、调离岗位、停职、降职或者免职处理;构成违纪的,给予警告、记过、记大过、降级或者撤职的处分:

  (一)对审批事项不依法履行后续监管职责或者监管不力的。

  (二)对受委托组织实施行政审批的情况不进行监督检查,或者对其违法行为不制止、不纠正的。

  (三)对检举违法从事行政审批事项活动的投诉举报,不按规定进行核实、处理的。

  第八条 对行政审批部门、人员负有监管职责的机关或者部门,未履行监管职责或者监管不力,造成严重后果的,对有关责任人员,给予责令作出书面检查、通报批评、行政告诫、调离岗位、降职或者免职处理。构成违纪的,给予警告、记过、记大过、降级或者撤职的行政处分。

  第九条 有下列情形之一的,应当从重追究责任:

  (一)再次出现应予追究责任情形的。

  (二)干扰、阻挠对其责任行为进行调查的。

  (三)对投诉人、检举人、控告人或者证人进行打击报复的。

  (四)拒不执行上级机关依法作出的纠正其违法行为的决定的。

  第十条 有下列情形之一的,可以从轻、减轻或者免予追究责任:

  (一)主动纠正错误,或者配合调查的。

  (二)主动采取措施减少或者避免损失,或者及时消除不良影响的。

  (三)检举他人违法违纪行为,情况属实的。

  第十一条 有下列情形之一的,不予追究责任:

  (一)因行政相对人弄虚作假,致使审批机关或人员无法作出正确判断的。

  (二)因不可抗力因素导致责任情形发生的。

  第十二条 依照本办法规定追究单位责任的,由单位的上级主管部门或者同级监察机关提出处理建议或者作出处理决定。

  依照本办法规定追究责任人行政处分以外其他形式责任的,由其任免机关、监察机关或者其他有处理权的机关依照职责权限决定;依照本办法规定对责任人员给予行政处分的,由其任免机关或者监察机关决定。

  第十三条 行政审批违法违纪行为责任追究的调查核实,依照《行政机关公务员处分条例》、《四川省行政机关工作人员行政过错责任追究试行办法》等有关规定办理。

  第十四条 对行政审批违法违纪行为的处理,其他法律、法规、规章另有规定的,从其规定。

  责任人员的行为涉嫌犯罪的,移送司法机关依法处理。

  第十五条 对行政机关和其他组织办理公共服务事项中违法违纪行为的责任追究,参照本办法执行。

  第十六条 本办法自2010年5月1日起施行。



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