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民事诉讼诚信原则研究/宋绍青

作者:法律资料网 时间:2024-05-24 16:16:46  浏览:9166   来源:法律资料网
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民事诉讼诚信原则研究

宋绍青


前 言
《民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循诚实信用原则,所谓诚实信用原则(简称诚信原则),是道德观念的法律化。诚信原则在私法领域,尤其是在民法的债权理论中,诚信原则占据着很重要的位置,多数国家的民法典都明确规定将诚信原则作为其基本原则。有学者称为“经典原则”、“帝王条款”。而将作为民事实体法准则的诚信原则运用到民事诉讼中,则是学术界仁者见仁,智者见智。至二十世纪三十年代,修改后的德国民事诉讼法典规定了“真实义务”,这实际上确立了诚信原则在民事诉讼法上的地位。如今在西方国家,无论大陆法系还是英美法系,大都承认诚信原则适用于民事诉讼领域,谁也不会否定诚信原则作为民事诉讼基本原则之一的存在价值。但在我国民事诉讼理论界,诚信原则还没有引起广泛的关注,我国的民事诉讼立法没有明确规定该原则。那么,该如何正确认识民事诉讼诚信原则呢?我国民事诉讼法有无确立诚信原则之必要呢?若确立诚信原则又如何避免其可能出现的“软化”呢?对此,笔者略述浅见。
一、诚信原则概述
作为道德规范的诚实信用,它要求人们在市场活动中讲究信用,恪守诺言,诚实不欺,在不损害他人利益和社会利益的前提下,追求自己的利益。[1](P301)随着社会的发展,为了协调各种矛盾和冲突,立法者开始注重道德规范的调整作用,将诚信等道德规范引入法典,成为近现代民法的一项基本原则。这已为世界各国民事法律所普遍确认。我国民法,包括合同法也都要求民事主体在民事活动中应当遵循诚信原则。
对于诚信原则的本质,可以作如下考虑:㈠诚信原则为市场经济活动的准则。在现代化市场经济条件下,它要求市场参加者均要符合于“诚实商人”的道德标准,在不损害其他竞争者,不损害社会公益和市场道德秩序的前提下,去追求自己的利益。㈡诚信原则为道德准则的法律化。正如杨仁寿先生所言,诚信原则虽以社会伦理为基础,唯其并非道德,而是将道德法律技术化。[2](P171)即诚信原则虽说是市场经济活动中形成的道德准则,但在被立法者规定为一个法律条文后,已不再是单纯的道德规则,而成为一项法律规范,但与一般的法律规范亦有不同,它是以道德为内容的法律规范。㈢诚信原则的实质在授予法院以自由裁量权。诚信原则的内容极为概括、抽象,它所涵盖的范围极大,远远超过其他一般条款,乃属一白纸规定。可以说,它是给法官的空白委任状。立法者正是通过这种空白委任状授予法官以自由裁量权,使之能够应付各种新情况和新问题,以实现法的稳定性与灵活性的结合。
德国学者 Hedemann指出,诚信原则之作用力,世罕其匹,为一般条款之首位。 笔者认为,诚信原则从市场经济活动的道德准则,上升为涵盖整个民法领域的基本原则,在具体的适用中,其功能主要有:㈠指导当事人行使权利和履行义务。如《瑞士民法典》第2条,我国《民法通则》第4条现行《合同法》第5、6的规定,要求当事人在行使权利履行义务时,兼顾对方当事人利益和社会一般利益,使自己的行为符合于诚实商人的标准,只在不损害他人利益和社会利益的前提下,追求自己的利益。凡行使权利履行义务有悖于诚信原则,应构成违法。㈡解释、评价和补充法律行为的功能。如《德国民法典》第157条,我国现行《合同法》第125条的规定。杨仁寿先生指出,诚信原则为解释,补充和评价法律行为的准则。[3](P171)诚信原则运用之结果,可创造、变更、消灭、扩张、限制约定之权利义务,亦可发生撤销法律行为或增减给付之依据,或成立一般恶意之抗辩。㈢解释和补充法律的功能。一般而言,法律条文均极为抽象,适用于具体案件时,必须加以解释。进行法律解释的,必须受诚信原则的支配,始能维护公平正义。特别是在法律规定有欠缺或不完备而为漏洞补充的,更须以诚信原则为最高准则予以补充,完善法律对现实社会关系的调整。[4](P35-65)
有学者将诚信原则喻为“双刃剑”,即诚信原则若运用得当,得可充分发挥其功能,补充法律之漏洞,使法律适应社会的发展变化;反之,若滥用诚信原则,必将损害法律的权威和法体系的安定。因此,在具体适用诚信原则时,我们应明确在什么场合,什么条件下可以适用;在什么场合,什么条件下不能适用。
二、从国外民事诉讼立法看诚信原则——已成为民事诉讼法的一项基本原则。
作为民事实体法基本原则的诚实信用概念能否适用于民事诉讼领域,学术界在此问题上曾进行了长期的争论。即使是现在,对该原则也分为否定说和肯定说。否定说的出发点立足于民事诉讼的自由主义;肯定说则着眼于诉讼的职权因素。但无论怎样,在现代西方各国,诚信原则作为民事诉讼的一个基本原则的存在价值已越来越得到承认。诚信原则相继在一些国家的民事诉讼法中得以确立,并多将这一原则具体化。[5](P86-87)
在罗马时代,罗马法要求民事诉讼要遵循诚实信用原则。意大利著名的罗马法学家朱赛佩•格罗索在他的《罗马法史》一书中论述了罗马的民事诉讼法时说:“可信任性和信义主宰着各不同城邦市民之间关系的整个发展过程,这一事实以及诚信标准的产生方式告诉我们为什么诚信被直接作为具有约束力的规范要素加以看待,为什么罗马执法官认为它具有这样的约束力,也就是说,对于某些行为,承认因‘诚信’要素而产生的法律效力。”“诚实”产生出一种新的民事诉讼程序,“这种程序正是诉讼程序变更的萌芽”。[6](P236-237)后世有学者把罗马法中的诚信原则称为“真实义务”,即当事人及其他诉讼关系人包括代理人、证人、鉴定人等在民事诉讼中应负陈述真实情况的义务。罗马法把诉讼上当事人违背真实义务的行为分为三种:㈠诉讼法上故意主张非真实者;㈡故意违背法律而请求权利保护或作防御者;㈢主张虽是真实,或已得到法院准许,但目的在使诉讼迟延或使诉讼混乱,而致使真实发现感觉困难者。罗马法还规定,对于故意违背真实义务的人,应当处以“虚言罚”。可以看出,罗马法规定的诉讼中的真实义务即诚信原则的基本内容,奠定了诚信原则的基础,这在人类法制史上还是第一次。此外,罗马法中还有宣誓制度,“罗马法确认真实义务为法律上之义务,以善意之宣誓为其担保手段。[7](P16)”宣誓和诚信原则是互为表里的。从古代到近代,西欧各国在民事诉讼中普遍实行宣誓制度,通过宣誓使法律程序上的供述能够真实,对于不真实的,虚假的陈述予以严厉的制裁。
近代以来,意识形态领域里个人主义、自由主义日益发展,在法律上非常尊重个人的自由放任,私法上的诚信原则受到冲击,这势必影响到诚信原则在民事诉讼上的适用。与此同时,与个人主义、自由主义相联系的民事诉讼法上的当事人处分权主义、辩论主义却有很大的发展。表现在诉讼中就是当事人在诉讼中的虚假陈述不受法律禁止,如果发现陈述有不真实之处,反驳的责任在于对方当事人,法院不作任何要求。原告是进攻者,被告是防御者,法庭是双方的战场。当事人为了达到胜诉的目的,可以不择手段,竟为虚言。19世纪末20世纪初法学理论界对于民事诉讼法中的诚实信用原则颇多争议,有学者主张诚信不应成为诉讼法上的义务,只是道德上的义务。20世纪以来,资本主义由自由竞争进入垄断,私法中的私人自治,个人主义,自由主义受到了限制,反映在民事诉讼法上就是对当事人义务的增加,诚信作为当事人应遵循的原则又突出来,德国最高法院1921年61日的判例说:“我们不得不承认当事人的诉讼关系与他们在实体法上的关系,同样受诚信原则的支配。”当时的学者们也认为:“诚信原则支配民事诉讼法,确实与其支配一切法域相同,国家绝不给予不正之人或无良心之人以一种工具。”[8](P20)
西方国家现行的民事诉讼法,对诚信原则都有不同程序的规定。例如,1895年的奥地利民事诉讼法第178条规定:“当事人据以声明所必要之一切事情,须完全真实且正确陈述之。”还规定当事人所作的不真实的陈述属违法行为,如果是出于故意或过失,当事人应负损害赔偿的义务。第377条规定,当事人宣誓后故意作的虚伪陈述可构成犯罪。1911年的奥利民事诉讼更明确地规定:“当事人或代理人以恶意陈述显然虚伪之事实,或对他造陈述之事实为显然无理由之争执或提出显然不必要这证据者,法院应科认定额以下之罚。” 德国1993年民事诉讼法修正法第138条规定:“当事人基于事实上之状况,应完全陈述之。”1950年颁布的新民事诉讼法也继承了诚信原则,它规定法官对违背诚信原则弄虚作假的当事人,可以采取“不利益这评论”如果当事人违反真实义务,致使诉讼迟延,依据德国诉讼费用法第39条的规定,应承担因延滞诉讼而产生的诉讼费用。意大利1942年新民事诉讼法第88条规定:“当事人关于事实上之情况,应完全且真实陈述之”,要求当事人及其律师对代表国家的法院应负诚实及信义的义务。日本民事诉讼法第127条、131、331、339条都涉及到真实义务和诚信原则。例如第339条规定:“曾经宣誓之当事人为虚伪时,法院将以裁定科五千元以下罚款。”第91条规定,如果当事人故意违背真实义务和诚信原则作虚假陈述而致发生无益之诉费用,法院可命该当事人负担此项诉讼费用。除此,英、美、法等国也有关于民事诉讼诚信原则的规定,这里不再一一赘述。
三、我国民事诉讼法确立诚信原则之必要
随着社会的发展,诚信原则已从民法中独立出来,在许多国家的民事诉讼领域里被采用为指导原则,而且许多国家的法院在民事诉讼领域实践中逐渐扩大了诚信原则的适用范围。“诚信原则已经渗透到诉讼的各个民事诉讼程序中,不仅在审判程序,就是在执行程序,破产程序等,法官都在积极地、频繁地适用诚信原则解决新产生的复杂纠纷及法律问题。[9](P126)这给我国的民事诉立法和司法实践以启示,我国有必要确立民事诉讼诚信原则。
(一)民事诉讼诚信原则确立的理论根据。在民事诉讼中确立诚信原则,笔者认为其根据主要有:1、诚信原则在民事诉讼中具有独特的功能。诚信原则在民事诉讼中的功能是独特的,它对于制约诉讼主体的诉讼行为,防止诉权、审判权的滥用,同时弥补民事诉讼立法的空白具有其他诉讼基本原则所不能替代的作用。如果某些问题是民事诉讼法没有作出相关规定,法官就可以根据该原则直接行使自由裁量权。从原则系统看,该原则是对其他原则的补充。例如辨论原则、处分原则是对当事人自主权和自治权的保障,而诚信原则则是对当事人自主权和自治权的限制。而对权利的制约与对权利的保障一样是不可缺少的,否则将无法实现诉讼的实质公正。另外,诚信原则的独特功能还表现在它使民事诉讼法与民事实体法更好地衔接了起来,关于实体法和程序法的关系,马克思早有论述。诚信原则使二者“具有同样的精神”,紧密结合起来,以更好地确认并实现民事实体法上的权利义务,实现民事诉讼法目的。在民事诉讼法中适用诚信原则, 即是民事实体法与诉讼法衔接的需要。2、诚信原则是民事诉讼效益价值的公然要求。这可以人效率和效力两方面来考察。一方面,要提高法院的办事效率,需要确立诚信原则。民事诉讼是一个运动过程,不仅是一个物质消耗过程,也是一个时间消耗过程。[10](P15)人民法院在处理一个论争时,时间消耗越多,其物质消耗也必然增多。诉讼过程的消耗将直接抵消权利人所期望的诉讼利益。从19世纪未始,诉讼制度所具有的公共性质被日益强调,民事诉讼从“当事者自己的事”向“直接关系公共利益的事”这一认识转换。基于这种认识,诉讼当事人并非对立关系,应视为协力关系。[11](P336-337)这种诉讼观念必然要求当事人双方诚实守信,积极配合诉讼程序的进行。否则,对当事人和法院都是一种利益的损失。另一方面,诚信原则是确保判决效力的需要。对法院已生效的判决,当事人双方应予以尊重,不然就是前功尽弃,资源浪费,不但诉讼的目的实现不了,还将有损国家的审判权威。因此,只有保证法院的办事效率和判决效率,才能真正实现民事诉讼程序的效益价值。这就有必要确立诚信原则在民事诉讼上的地位。3、诚信原则是市场经济条件下解决纠纷的需要。⑴市场经济不但是法治经济,也是道德经济,这就意味着市场经济主体间的民事、经济冲突的解决,不但要遵循诉讼法的具体规定,而且要体现善良、诚实等的诉讼意思内容。无论是当事人,其他诉讼参与人,还是作为裁判者的法官,都要以公序良俗的诉讼本意参与到诉讼中来。具有法律和道德双重调节功能的诚信原则无疑对此有很好的规范作用。⑵市场经济条件下,法律面前人人平等是毋庸置疑的,这当然也包括平等的享有和行使诉讼权利。但在诉讼实践中却存在着种种不平等的因素。例如,名人作为一方当事人的诉讼,或一方当事人是社会生活中扮演着重要角色的法人,其他组织等,诉讼外地位悬殊的差异必然会导致当事人诉讼地位的不平等,如果没有特别实际有效的制约手段,这些因素会成为阻却程序公正的东西。诚信原则将是保障当事人平等的行使诉讼权利的一个手段。⑶诚信原则可缓解民事诉讼过度的对抗状态,有利于纠纷的彻底解决。当事人双方的对抗是民事诉讼最为显著的特征。在诉讼中,当事人为争取有利于自己的裁决往往不择手段,铤而走险,加之律师业的活跃,造成当事人双方过分的攻击防御活动,这只能使当事人的矛盾尖锐化,不利于社会关系的协调和经济的发展。为此,就需要确立强调诉讼主体之间协调关系的诚信原则的法律地位。[12](P89-90)
(二)诚信原则的确立不仅有其理论根据,而且也存在着其实践基础。1、法官有不诚信的诉讼行为。这主要表现在司法不公正。在诉讼实践中有的法官为利益所驱,在民事诉讼中不能保证中立性,有意偏袒一方当事人,甚至枉法裁决,循私舞弊,或者不能正确处理地方利益与集体利益,地方利益与国家利益的关系,搞地方保护主义。2、当事人存在有不诚信诉讼行为。这种行为是一种主观故意。它主要有如下表现:⑴虚伪承认。当事人为了自我利益或出于其他目的,在承认对方的陈述的不实是求事,而是做虚假的诉讼上的承认。⑵作互相矛盾的陈述。在诉讼过程中,为扰乱法官和对方当事人的正确判断,形成有利于自己的诉讼结果,当事人往往在不同的诉讼阶段作自相矛盾的陈述。⑶用不正当的手段形成利已的诉讼状态。常用的手段:故意规避法律,让证人作假证,滥用诉讼权利,实施诉讼突袭行为等。3、其他诉讼参与人也有不诚信诉讼行为。其他诉讼参与人主要包括代理人、证人、鉴定人,翻译人员,勘验人员等。就代理人而言,他们的不诚信诉讼行为有:滥用代理权,超越代理权,向当事人传授不正当的诉讼方法和手段等;就证人、鉴定人、翻译人员,勘验人员而言,他们的不诚信行为主要表现为接受当事人的好处,提供虚假的证词,作出与事实不符的鉴定结论,勘验结论或翻译等。
(三)我国法学界有学者认为诚信原则本身具有模糊性和较差的规范性,它在一国民事诉讼法中的确立需要一定的“软、硬”条件。其“软件”是指具有悠久的法制传统,发达的诉讼文化以及公民自主、自立的诉讼意识;“硬件”则是要有成熟的立法技术,相对灵活的司法体制和具有高度法律素养的法官阶层。他们通过否认中国具有相应的文化传统和制度资源,而否定在中国民事诉讼中适用诚信原则。[13](P27)对此,笔者不敢苟同。
首先,从我国民事诉讼法的历史发展看,自古迄今,虽然没有明确规定诚信这一基本原则,但却包含有这一基本原则的内容和精神。早在西周时,奴隶制的法律就要求当事人在诉讼中要诚实守信。一个突出的例子是当事人的盟誓制度,这几乎和罗马时代的宣誓制度一样,具有浓厚的神明裁判,宗教迷信色彩。我国封建社会保留了宣誓制度并且封建时代的法律深受儒家思想的影响,“德主刑辅”是封建法律的一个显著特征。儒家的伦理道德贯彻于封建法律的各个方面,道德义务也就是法律义务。“仁、义、礼、智、信”是儒家伦理道德的主要内容,它要求做人要诚实守信。这种道德观念反映在民事诉讼法上就是要遵循诚信原则,诚信对当事人既是道德义务,又是法律义务,像在实体法中的民刑不分一样,我国古代的程序法也是民刑不分,二者诉讼依据的原则大致相同。在这种刑民通用的诉讼程序中,诚信原则有重要地位,历史法律都要求告诉人对他所告的事实,负担更大的责任。则如《秦律》、《唐律》都有相关规定。在新民主主义革命时期,各革命根据地的地方政权在艰苦的战争环境中也制定一些法律、法规、条例,其中不少涉及到诚信原则的内容。我国现行的民事诉讼法对诚信原则没有明文规定,但若干条文包含了诚信原则的内容和精神。例如,民事诉讼法第7条102条129条130条等的规定。
其次,正是由于我国存在超职权的民事诉讼模式,法院的职权色彩十分浓厚,才有必要将道德范畴引入原则中对法官进行制约。随着我国民事诉讼体制、诉讼观念的转变和民事审判方式的改革,当事人诉讼主体地位和处分权的强化,当事人滥用权利的可能性增大,所以,从这方面说也有必要用诚信原则对其加以约束。另外,随着市场经济的发展,我国的立法技术和法官的素质日益提高,司法体制日趋完善,我国完全有适用民事诉讼诚信原则的条件。对于亦公民自主自律的诉讼意识来否认民事诉讼诚信原则的适用,这完全是无稽之谈,若是公民有自主自律的诉讼意识,那还用得着诚信原则来规范其行为吗!总之,那种否认我国有适用诚信原则条件的说法是有失偏颇的,是有悖于马克思主义哲学的、消极的、形而上学的主张,上述学者也曾指出我国民事诉讼适用诚信原则会产生一些不良后果,这有其可能性,但我们不能因噎废食。
(四)随着我国依法治国方略的提出,民事诉讼模式职权主义向当事人主义的转变,诉讼观念的变化以及民事审判方式改革之深化,司法公正和程序正义的要求愈来愈高,我国应确立 ,民事诉讼诚信原则。那么,具体该如何确立此原则呢?笔者建议:1、在我国《民事诉讼法》中明确规定诚信原则为民事诉讼的基本原则;与诉讼权利平等原则、辩论原则,处分原则等共同构成我国民事诉讼中的基本原则体系,这不仅是必要的。同时也是法律国际化,一体化的体现。2、在我国《民事诉讼法》的司法解释中,明确规定那些诉讼行为是不诚信的诉讼行为,是应当限制实施或禁止的行为。3、在我国《民事诉讼法》中的司法解释中明确规定实施违反诚信原则的诉讼行为的法律后果。
四、我国民事诉讼法适用原则的具体情形
诚信原则是一般性条款,存在固有的模糊性,其适用不当,必会“损害法的安定性”或者“致使程序细化”。因此,有必要规定该原则的具体适用情形。
首先,何时适用该原则呢?作为现代民事诉讼的一项基本原则,它应贯穿于民事诉讼的整个过程,对民事诉讼活动具有普遍的指导意义。日本有学者认为,诚信原则只能作为补充原则,它真正起作用的地方是在不适用它就无法解决问题的情形。 这无疑贬低了该原则的作用,缩小了其适用范围。诚信原则是抽象性和具体性的统一,其抽象性是指其内涵丰富精深,其外延不能一一穷尽;其具体性则指立法中总能找到该原则的一些具体。法官在适用该原则时,得先就其具体规定适用,若无具体规定供选择,才可抽象地适用该原则。填补立法漏洞只起诚信原则功用之片鳞。可见,上述观点只看到了基抽象性,未负失之偏颇。
其次,我国民事诉讼法正处于过渡阶段,当事人主义与职权主义并存,且考虑到民事诉讼法保护当事人 的实体权利与维护私法秩序之目的,笔者认为,诚信原则对法官,当事人和其他诉讼参与人均有规则作用。
最后,根据各国的学说和司法实践,结合我国的国情,将民事诉诚信原则的具体适用情形构思如下:㈠对当事人的规制。1、排除不正当的诉讼状态。指当事人一方为了自己的个人利益,恶意利用法律漏洞,或者不正当地妨碍对方当事人有效地实施诉讼行为,从而形成有利于自己损害他人利益的诉讼状态时,对方当事人对此可以提出异议,法院也可以根据诚信原则否定一方当事人已经恶意实施的诉讼行为。2、诉讼上的禁反言。这主要是防止一方当事人以及诉讼参与人之间出现前后互相矛盾的诉讼行为,从而损害对方当事人的利益。3、禁止滥用诉讼权利。它意在防止当事人恶意拖延诉讼,或者阻挠诉讼的进行。4、诉讼上权利的失效。即一方当事人长期不行使其诉讼权能,使对方当事人认为他已没有行使其权能的意思时,为保护对方当事人的信赖利益,不再允许当事人行使该项权能。5、禁止伪证。要求当事人不得使用不正当的手段让证人作假证。此外,当事人在承认对方陈述的事实时,应当实事求是,不得作虚伪承认。一旦法院发现当事人所承认的事实不存在,应当否定该承认的法律效力。6、禁止实施诉讼突袭行为。实施突然袭击被普遍认为是违反民事诉讼程序公正,有悖于诉讼诚信原则的不正当诉讼行为。在诉讼推理过程中赋予当事人充分陈述,提出诉讼资料,质证,答辩的机会和条件,是程序保障和程序性公正必不可少的内容。如果一方当事人未经合法程序即用隐蔽的诉讼证据向另一方当事人实施突然攻击,使该当事人没有防御的机会,而在诉讼中处于劣势,这是最明显的缺乏诚意的不当诉讼行为。㈡对其他诉讼参与人的规制。具体要求:1、诉讼代理人不得在诉讼中滥用和超越代理权、在代理权限内进行诉讼代理行为,对委托人和法院要诚实。2、证人不得作虚假证词。3、鉴定人不得作与事实不符的鉴定结论。4、翻译人员不得故意作与诉讼文件陈述或书写原意不符的翻译。㈢对法官的规制。要求法官不得滥用审判权;在判断证据时,应当实事求是,不得对当事人提出的证据任意加以取舍和否定,公平地对待双方当事人;不得实施突袭性裁判。[14](P129-131;P91-92)
五、违反民事诉讼诚信原则法律后果之建议 [15](P8-9)
当事人及其他诉讼参与人若违反诚信原则,可使其承担如下法律后果:㈠失权。即当事人的行为违背诚信原则时,法官可以剥夺当事人法律上的特定权利。如:当事人未在法定期间行使上诉权、管辖异议权等时,将丧失这些权利。㈡限制权利。即对违反诚信原则,滥用诉讼权利的行为予以适当的限制。如:当事人违反真实义务,作虚假自认的,其自认不发生法律效力。㈢民事罚款。对于拖延或以其他不正当手段进行诉讼者,可处以一定数量的民事罚款。㈣提出异议。对恶意制造诉讼状态的行为,对方当事人对此可提出异议,法院可根据诚信原则排除一方当事人已恶意实施的诉讼行为。㈤民事责任的承担。当事人或其他诉讼参与人恶意诉讼,怠于举证或举证不实,违背真实义务的,应承担相应的民事责任。㈥提起诉讼。如果原告方滥讼对相对方造成损害的,受害者可以由此对滥讼者提起诉讼。
法官违反诚信原则的,可产生如下法律后果:㈠当事人实施诉讼行为。如为防止法官阐明权影响双方当事人权利,德、日等国民事诉讼法规定,对一方当事人阐明的情况必要时告知对方当事人,同时也允许当事人对法官的阐明行为提出异议。㈡追究法律责任。对法官偏离审判规范,恣意滥施的审判行为,应追究相关法官的过错责任。如有严重或屡次违反诚信原则的行为,可以取消法官审判资格。
结语
民事诉讼法是我国法律体系的重要组成部分,也是社会文明程度的标志之一。具有精深道德内涵和浓厚文化色彩的诚信原则在民事诉讼中的贯彻,必将有利于我国诉讼制度的构建。在我们这个具有独特的诉讼文化,司法制度尚不十分健全的国家,确立诚信原则,对改革和完善诉讼制度,推进社会主义法制文明,无疑具有重要的意义。
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对外贸易经济合作部关于吸收外商直接投资项目审批权限问题的复函

对外贸易经济合作部


对外贸易经济合作部关于吸收外商直接投资项目审批权限问题的复函
对外贸易经济合作部



电子工业部:
贵部97年1月10日电子计〔1997〕15号函《关于吸收外商直接投资项目审批权限问题的函》收悉。
关于国务院各部门扩大审批权限后,原由我部审批设立的投资总额在1000万美元以上,3000万美元以下的项目的增资、合同章程变更等审批问题,我部意见如下:1.根据我国现行法律规定,合同、章程条款的变更,应报原审批机构批准;2.目前,各部门审批的项目,仍由
我部发放批准证书,不宜因审批权限的改变,增加审批环节。鉴此,凡原由我部审批的投资总额在3000万美元以下的外商直接投资项目的增资、合同章程变更等事项,仍由我部进行审批。



1997年2月6日
探析构建我国行政诉讼调解制度的必要性及可行性

熊利民


关键词:行政诉讼 调解 必要性 可行性
摘 要:根据我国《行政诉讼法》第50 条和第67 条第3 款的规定,确立了行政诉讼不适用调解的原则。但在行政诉讼实践中,由法官主持当事人就行政纠纷“案外和解”的情况普遍存在,这种做法实质上就是“调解”。这种现象造成了立法与实践的严重脱节,值得我们深思。《行政诉讼法》的修改已提上日程,行政诉讼调解制度已被纳入修改范围。可见,行政诉讼调解的价值正逐步得到学者和立法机关的认可。但是反对行政诉讼适用调解的传统理论力量仍很强大,加强对行政诉讼调解制度的研究力度,显得十分重要。本文从行政诉讼不适用调解所遭遇的现实困境出发,在分析理论界纷争的基础上提出个人观点,探析我国行政诉讼调解制度建立的必要性及可行性,以求能为我国行政诉讼调解制度的理论研究有所贡献。
  一、引言
  我国《行政诉讼法》第50条规定:“人民法院审理行政案件,不适用调解。”但反观我国审判实践,“案外和解”的现象普遍存在。行政诉讼法施以来,行政案件撤诉率长期居高不下已成为不争的事实,大量的行政案件是原被告在法院的默许甚至动员下以“庭前和解”协议解决,以撤诉的合法形式掩盖“案外和解”的过程及内容。随着市场经济体制的建设、我国加入WTO后国际争议解决机制中非诉纠纷解决方式的影响,对我国的行政诉讼禁止调解提出严峻挑战,我国有必要重新审视和反思依赖“公权不可处分”理论设计的行政诉讼禁止调解制度。在本文中,笔者试图从我国理论界关于行政诉讼调解制度纷争入手,用比较和历史分析的方法探析构件建我国行政诉讼调解制度的必要性及可行性,探讨法治和调解之间的连接点,并尝试将调解纳入到行政法治的轨道上,更好的发挥调解在解决纠纷中的作用。
  二、我国行政诉讼调解制度的立法现状及理论界纷争
  (一)我国行政诉讼调解制度的立法现状
  1985年最高人民法院发布了关于《人民法院审理经济行政案件不应进行调解的知》指出:“审查和确认主管行政机关依据职权所作出的行政处罚决定或者其他的行政决定是否合法、正确,不同于解决原被告之间的民事权利、义务关系问题”,“因此,人们法院不应进行调解,而应在查明情况的基础上作出公正判决。”1987 年最高人民法院在《关于审理经济纠纷案件具体适用的若干问题的解释》中,再次就行政诉讼不适用调解明确作了规定。我国现行《行政诉讼法》第50 条规定:“人民法院审理行政案件,不适用调解。”《行政诉讼法》第67 条第3 款又规定:“赔偿诉讼可以适用调解。”
  这些规定表明我国行政诉讼中除赔偿诉讼适用调解外,其他的以禁止适用调解为原则。我国行政诉讼法如此规定是以传统理论 “行政权的不可处分”作为支撑的,但在理论界,对行政诉讼是否适用调解存在两种截然不同的观点。
  (二)理论界纷争
  对行政诉讼是否适用调解理论界存在两种不同的观点,一种持肯定的态度,一种持否定的态度,两种观点都有自己充分的理论依据。
  反对者认为,公权不可处分,行政管理活动的双方当事人的权利义务是由法律事先规定的,双方当事人都没有选择的权利,[①]行政机关不能采取完全或部分放弃其行政职权的方式来促成与相对人的和解;公共利益不可出让,如果在行政诉讼中允许调解,无疑为行政主体拿公共利益与相对人进行交换,结果导致公共利益受到损害;行政诉讼是审查具体行政行为的合法性,行政职权都是法定的,具体行政行为要么合法,要么违法,不存在第三种可能;行政主体和行政相对人地位不平等,行政案件争议的诉讼标的是一定的行政法律关系,不是平等主体间的民事法律关系,双方当事人在行政法上的地位不平等。[②]
  支持者认为,公权力并非不可处分,行政主体可以在其自由裁量的范围内处分公权;行政诉讼中适用调解并不必然损害公共利益,现代行政为服务行政,行政诉讼也并不存在一般性的维护公共利益的需要,人民法院以实现公共利益为重要内容的国家权力也必然体现于人民法院的行政审判中,只不过他是通过对可能遭受行政权力侵害的公民个体提供公力的救济来实现公共秩序或者更高层次的公共利益,法院不会成为保护公共利益的障碍;行政诉讼适用调解并不违反合法性审查,其调解协议的内容不得违反法律规定,并且要经人民法院审查确认这个过程,这一过程实际上就是人民法院对其合法性进行审查;双方当事人在行政诉讼中的法律地位平等。
  从上文可以看出,理论界就行政诉讼能否适用调解存在很大的争议。笔者对上文两种观点仔细甄别后,更加倾向于支持者的观点,笔者支持建立有限行政诉讼调解制度。本文接着将深入探究我国行政诉讼调解制度建立的必要性及可行性。
  三、构建我国行政诉讼调解制度的必要性
  在理论上不存在足以否定行政诉讼调解建立的障碍,随着我国法制化水平的进一步提高,行政诉讼制度完善和行政审判现实的需要、降低诉讼成本及服务型政府建设的需要,在行政诉讼中引入调解是完全必要的。
  (一)完善行政诉讼制度及行政审判现实的需要
  行政诉讼制度禁止调解的弊端越来越明显。我国行政诉讼制度自建立以来,在监督行政主体依法行政、保护公民合法权益方面发挥巨大的作用,但是我们也应看到行政诉讼制度存在诸多缺陷。[③]最明显的表现就是人们热衷于通过信访等非诉讼途径来解决纠纷,这从一个侧面说明了行政诉讼制度存在的不足,救济手段单一、救济成本较高、救济效率低成为受害方通过行政诉讼实现权利救济的主要障碍。当事人在行政诉讼中只能通过法院审理判决来实现权利救济,没有选择其他具体救济途径的余地。在行政诉讼中建立调解制度可以实现行政诉讼具体救济途径的多元化,降低救济成本,提高救济效率,给当事人选择救济途径的权利。
  现实生活中大量存在行政主体与相对人之间通过调解而结案的事实,必然要求行政诉讼法对此作出反映,使这些案件的结束建立在“合法”的基础上。行政案件撤诉率居高不下已成为不争事实,这种现象已说明,大量的行政案件是在法院的主持下,通过协商、协调的方式得到解决。为解释这种怪异的现象,有人指出“法院不能调解,但是原、被告可以和解。”[④]也有人说“行政诉讼不适用调解原则并不能排除人民法院在审理的过程中对双方当事人进行一些说服教育工作”,需要强调的是,与其让这些变相的调解处理成为规避法律的工具,不如从制度上加以规范,允许当事人调解、协商,由法院对当事人达成的协议是否合法进行审查,在不违反当事人自愿和法律的强制性规定、不损害公共利益和他人利益的情况下,确认协议的法律效力,使调解成为保护当事人合法权利,促进行政机关依法行政的工作方式,以消弭理论与实践严重脱节所产生的尴尬。因此,设立调解制度,将当事人的协商过程和内容置于司法审查之下,显得尤为紧迫和必要。
(二)降低诉讼成本
  完善的行政诉讼制度必然要求诉讼经济化,调解是行政诉讼经济化的一个重要表现形式。任何人都不愿轻易涉诉,理性的人做任何一件事情都会充分考虑其行为的成本,行政诉讼成本的考量成为影响相对人涉诉的主要因素。人们在决定采取何种方式解决纠纷时,其内心中都会进行一番比较,这是每一个理性人都会经历的抉择过程,人们尝试了其他救济手段无效或非诉诸法律不可的时候,会选择走进诉讼程序,但法律规定行政诉讼的低起诉收费,是否就意味着行政诉讼的成本不高呢?我国行政诉讼禁止调解,意味着除非原告撤诉,否则案件都必须经过审理阶段。从行政诉讼程序看,从起诉、受理到立案、开庭审理,有些诉讼还要经过复议、听证等程序,要耗费当事人更多的时间。更为重要的是,在中国的人情社会里,很多的行政诉讼当事人仅仅是为了讨个说法,与政府机关作对,在民众的眼中,历来扮演非良民的角色,而且,不管和行政机关发生何种矛盾,纠纷解决之后,终归要在其范围内生活、工作,因行政诉讼带来的紧张关系导致生活压力加大、人际交往尴尬的窘迫困境是原告所不想看见的。这些时间成本、经济成本、人情成本都会导致相对人思想负担过重不敢涉诉,另一方面,这也与诉讼经济化背道而驰,诉讼经济化除了简易程序、书面审理外,一个重要的表现形式就是诉讼中的调解。[⑤] 调解可以消除相对人的思想顾虑,用行政诉讼的手段保护自己的合法权益,行政诉讼当事人在法院默许甚至动员下通过协商的方式解决纠纷,比由人民法院强制解决当事人纠纷的判决方式更加柔和,基于平等、自愿的基础达成的协议,结果双方往往更加容易接受。如果能在坚持司法公正的基础上尽可能地节约诉讼成本,减少资源耗费,在法定审限内尽快结案,使争议的法律关系尽早得以确定,最大限度地实现社会经济价值,[⑥]这样的制度设计就是有价值的。
  于其他审判方式而言,行政诉讼的调解有诸多优势,这些优点可以节约大量的诉讼成本。调解基于当事人自愿与平等,在此基础上达成的协议,一般情况下当事人都能够履行,这有利于纠纷的彻底解决。从人民法院的角度看,行政诉讼适用调解能够更好的实现司法效率,除快审快判外,社会效果也是司法效率的体现,调解一般不发生上诉,极少出现申诉和上访,不会涉及执行难的问题,其结果是节约司法资源,减少法院压力,减少当事人的诉累。人民法院在调解中担当一定的角色,避免了“案外和解”后行政机关不履行协议义务给当事人带来的不便。当然,调解意味着行政机关对原告在不损害公共利益的情况下作出让步,但也一定程度上缓解了人民群众和行政机关的对立情绪。
  (三)政府职能转变的需要
  1992年推行市场经济以来,行政体制发生深刻变化,建立服务型政府已经成为中央和地方政府改革的重要目标。在计划经济条件下,政府经济管理和社会管理的手段主要表现为指令性计划和行政手段,政府扮演了生产者、监督者、控制者的角色,政府的服务性不强。但随着社会主义市场经济的发展,政府职能从“全能”向“有所为有所不为”的方向转变,更加注重政府为社会和民众提供公共服务的职能,这种政府职能的转变要求我们的行政管理手段逐渐向柔性、合意、服务转变,这种转变必然影响到作为救济手段的行政诉讼。我国行政诉讼要适应政府职能的转变,引入行政诉讼调解,完善救济途径是一个不错的选择。
  过去相当长的时期,英美“控权论”思潮对我国行政法学界影响深远,以至于更多看到行政机关与相对人、公共利益与私人利益明显对立性,行政权力和公民权利存在不可消除的紧张关系,既然如此,两者和解的可能性就不存在。但现代行政法理论更多强调,行政管理已不再仅仅是行政机关单方意志的体现,更多的时候,这种行政管理表现为行政机关与行政相对方的合作,只有合作的行政才能使行政机关节约行政成本,提高行政效率,实现行政目的,行政机关与相对人的这种合作越充分,两者双赢的可能性就越大。实际上这种合作就是指在行政机关和相对人之间发生纠纷的时候,应该选择调解的方式解决纠纷,达到双赢的局面,这既有益于行政机关行使行政职权,也有益于保护相对人合法权利,减少本可以避免的麻烦。
  四、析构建我国行政诉讼调解制度的可行性
  随着行政诉讼制度完善和行政审判现实的需要、降低诉讼成本及服务型政府建设的需要,在我国建立行政诉讼调解制度已完全必要,但是否可行呢,本文将从理论和实践两个角度进行分析探讨。
  (一) 国内外学者的研究为我们提供了理论基础
  立法时及实施初期,不适用调解有其特定的背景和基础。行政诉讼法立法初期,我国的法制发展水平不高,执法人员的素质有限,当时对调解如何理解和操作存在很大分歧,如果在这种背景下引入行政诉讼调解制度,可能会导致行政审判无法发挥保护公民以及监督行政机关依法行政的作用,将不利于行政审判的开展。但现在,情况发生了很大变化。市场经济体制建立以来,尤其是我国加入WTO以来,行政诉讼调解制度成为行政法学界关注的焦点,一大批学者对行政诉讼调解制度展开研究,形成了丰富的理论成果,为现在我国建立行政诉讼调解制度奠定了强大理论基础。
  行政主体具有一定的处分权。有学者认为“在行政诉讼中,当事人只能处分某些诉讼上的权利,不能处分实体上的权利”。[⑦]但从行政法发展的趋势看,传统的行政行为正在发生深刻变化,现代行政已经向服务行政、合意行政的方向发展。合意行政主要表现为非强行行为,如,行政指导、行政调解、行政合同等,非强制行政行为有着自身的优势与特点,其灵活性、应变性等的特点则容易调动行政相对人的积极性。当今,非强制性行政行为在我国的行政管理中处于越来越重要的地位,在以合意为基础的非强制性行政行为中行政主体是拥有一定的实体处分权的,行政主体和相对人存在协商的空间,只是这种“处分权”带有非随意性而已。
在行政诉讼中有限适用调解与维护“公共利益”并不对立。公共利益都是由一个个合法的私人合法利益按照某种方式组合起来的,“公共”泛指一定范围内的多数人的公共合法利益,之所以维护公共利益就是防止一定范围内的多数人的共同合法利益受到侵犯,因此,维护公共利益就是维护一个个私人合法利益的“共性”,当然,我们不能否认公共利益与私人利益之间存在的差别,但可以肯定的是,我们完全可以找到私人利益的“个性”和公共利益的“共性”两者之间的最佳结合点,这个最佳的结合点就是调解存在的空间和余地。在行政诉讼调解中,人民法院居中主持,调解协议必须由其审查认可方可发生法律效力,若该调解真侵犯“公共利益”,完全可以不予确认,既调解无效。
  行政诉讼法关于行政诉讼只对具体行政行为合法性审查的规定,并不影响调解在行政诉讼中的适用。行政诉讼法之所以规定只对具体行政行为的合法性进行审查,主要是出于防止司法权对行政权的过度干预,但我国并非“三权分立”的制度模式,历来是“行政权一家独揽”,即使在三权分立的国家,也出现行政权力的膨胀和扩张,在“行政权一家独揽”的中国,司法权干预行政权更是无从谈起,这已经消除了行政诉讼立法时禁止适用调解的立法顾虑。由此可见,在行政诉讼中,审查在行政自由裁量权范围内作出的具体行政行为时,存在适用调解的可能性。
  在行政诉讼中,双方当事人的法律地位平等。传统行政管理中,行政机关的服务性不强,行政主体与行政相对人处于管理与被管理、支配与被支配的地位,但随着服务行政、合意行政的发展,加上《行政诉讼法》第5条的规定,在理论上和法律规定上,双方当事人的法律地位都是平等的,这为调解奠定了坚实的基础,另外,地位平等也不是调解的必要条件。[⑧]
  司法实践已证明,行政诉讼调解是解决行政纠纷一种行之有效的方法。我国已经出现公开尝试“行政案件协调”的典型案例,譬如,1998 年四川省眉山市某区政府将13.1 亩的国有河滩地给一家养殖场作为建设用地而引发的与养殖场业主黄某行政诉讼一案,本案中由于法院居中“协调”双方,不但妥善处理了原有的行政纠纷,而且还成功避免了新的矛盾的产生,收到了良好的法律和社会效果,这也说明司法实践也在呼唤行政诉讼调解制度的建立。
  (二)实践上具有可行性
  行政诉讼法实施以来,法院审理行政案件虽不适用调解,但实际工作中存在的“协调工作”为我们提供可实践基础。行政审判实践中,大量的行政案件是原被告在法院的默许甚至动员下通过“案外和解”协商解决的,“案外和解”中的这种协商实质上就是调解,只是最后以撤诉的合法形式来掩盖“案外和解”的过程和内容而已,禁止调解的规定在“案外和解”中被悄然规避。可见不适用调解的制度与现实需要之间的巨大反差禁止调解的规定已名存实亡。将这种变相的调解予以规范,从制度上予以保障,可以说是解决目前行政审判出现这方面问题的有效办法。[⑨]立法者当初设立禁止调解制度的本意则是担心调解会损害原告利益或公共利益,事实上,禁止调解不仅未能真正保护原告和社会的公共利益,相反却在诉讼程序以外悄然地进行着侵害。面对行政案件非正常撤诉背后隐藏的为行政诉讼立法所始料不及的突出问题,与其让“案外和解”这种变相的调解成为规避法律的工具,不如从制度上加以规范。因此,设立调解制度,将当人的协商过程和内容置于司法监控之下,显得尤为紧迫和必要。大量的“案外和解”和“协调处理”的存在为我们建立行政诉讼调解制度提供了实践基础。
  (三)域外实行多年的行政诉讼调解制度可供我们借鉴
  域外实行多年的行政诉讼调解制度可供我们借鉴。大陆法系国家和英美法系国家在司法审查和行政诉讼中,都不同程度地允许当事人和解或者法院进行调解。我国台湾地区《行政诉讼法》第219 条规定:“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者,行政法院不问诉讼程度如可,得随时试行和解。受命法官或受托法官,亦同。第三人经行政法院许可,得参加和解。行政法院认为必要时,得通知第三人参加。”德国行政法院法第87 条规定:“审判长或其指定之法官,为使争诉尽可能一次言词辩论终结,于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争讼之善意解决之和解。”日本、瑞士等国虽然未明确规定法院在行政诉讼中可以进行调解,但从有关法律条文中仍可以推知,允许法官进行一定程度的调解,在域外,既有关于行政诉讼调解制度的明确规定,也有法律没有明文禁止的情况。在采取行政诉讼调解的国家,虽然存在着行政处分权有限,调解可能冲击依法行政原则的顾虑,但行政诉讼调解的正面效应决定了行政诉讼中调解制度的建立。域外审判实践已经为我们提供了在行政诉讼中建立调解制度的成功范例,我们应当结合我国具体国情,建立适合中国具体情况的行政诉讼调解制度,尽快修改行政诉讼法,消除理论与实践之间的巨大反差。
  (四)ADR 对我国行政诉讼具有借鉴意义
  ADR 制度作为解决纠纷的一种新的方法和手段在国际上被广泛而富有成效地运用。ADR 是英文 Alternative Dispute Resolution 的缩写,意思是非诉讼解决机制,是西方国家解决纠纷的常用方式,更是西方国家由诉讼推崇向自治理念发展的结果。ADR以调解为主要标志,具有简便灵活、成本低廉和高效的特点。在调解程序与诉讼程序的关系上各国普遍采取的是调解优先的原则。美国是ADR的发源地其运用取得了异常惊人的成果,美国的行政案件中,调解是解决纠纷的手段之一,而且发挥着重要作用。英国对 ADR 较之于诉讼则持优先与鼓励的态度,英国的行政案件,大约 4/5 是通过调解解决的,1/5 是判决解决的。除西方国家外,在韩国和我国的台湾地区,ADR 也具有很长的历史,在行政案件中也是经常运用的。
  我国加入 WTO 后,行政审判具有了更强的外向性,为适应 WTO 的要求,ADR 这种高效便捷的解决争端的制度对我们在审理涉世行政案件中引入调解机制不无借鉴意义。同时,美英等国家的司法审查制度中调解的有效运用对我国行政诉讼设立调解制度更有直接的参考和借鉴价值。ADR 作为一种纠纷解决机制,更多地强调的是诉讼外的调解,这完全符合我们现在的国情,改革开放进一步深化、公民法律意识进一步提高,在司法资源有限的情况下,ADR对我国行政诉讼极其重要借鉴价值。
我们还需强调的是,我国现行行政诉讼制度允许行政赔偿案件适用调解的规定,经过多年的行政赔偿案件的调解实践,我们积累了一定的经验,比如我国已出现公开尝试“行政案件协调”的典型案例。当然,我们还应该看到,不同的滋生土壤形成了千差万别的法律文化类型和法律心理。自古以来,调解在中国一直有着广泛的适用,西方的法律文化孕育了以诉讼为主的纠纷解决机制和观念,而在中国古代却形成了以调解为主的纠纷解决机制和观念。在文化的沉淀里,调解不仅仅是一种纠纷解决的方式,还在于这种纠纷解决制度的安排体现了一种关于社会秩序的安排,也体现了一种特殊文化价值的趋向。传统文化要求人民得与自然界的和谐,顺应自然的客观规律。但社会生活是交互性的,冲突不可避免。当冲突产生时,人们就会选择既能解决冲突、又能保持和谐的手段来解决冲突。由于调解是在双方平等协商的基础上解决纠纷,因而更适合中国民众的心理。[⑩]
  从上文的论述中可以肯定,在我国建立行政诉讼调解制度已经具有必要性和可行性,目前,在行政诉讼法修改中引入调解制度的时机已经成熟。
  五、 结论
  随着我国市场经济的深入发展,利益多元化的格局趋势日益明显,对政府管理提出了更高的要求。政府在履行职能的过程中应当依法行政,通过救济途径及时解决纠纷,行政诉讼在解决官民纠纷中发挥着重大作用。但是,我国行政诉讼制度长期以来存在诸多问题,尤其是未将调解制度纳入其中,结果导致我国大量的行政诉讼案件通过“案外调解”、“协调处理”等违法手段处理,一方面这与行政诉讼禁止调解的初衷背道而驰,另一方面法律被规避,当事人的权益无法切实得到保障。司法实践与立法意图的巨大反差,使我们不得不反思当初的法律规定。本文深入分析理论界对行政诉讼调解制度的纷争,充分说明在我国建立行政诉讼有限调解理由,深入探析了在我国建立行政诉讼调解制度既是必要也是可行的,因此,我国应当而且可以确立有限的行政诉讼调解制度。随着行政诉讼法修改提上日程,希望以立法形式规范调解制度,更好的发挥调解在解决纠纷中的作用。
  参考文献

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