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司法何时权威

——对程序公正价值的再思考

陈柯剑

一 时代呼唤司法权威

1999年3月15日，九届全国人大二次会议通过了宪法修正案，将依法治国的基本方略载入宪法，“法治” 第一次有了宪法上的意义。依法治国这一基本治国方略的提出，标志着我国将步入法治时代。法治时代不仅是突出司法公正的时代，也是突出司法权威的时代。

人治需要个人权威，法治则强调法律至上，而司法是法律正义的最终守护神，法律的至高无上是通过司法权威来体现的。没有司法权威，法律至上将是一句空话；没有司法权威，国家法制的统一也将遥遥无期；没有司法权威，法院的生效裁判将因为有履行条件的债务人拒绝履行而失去意义；没有司法权威，司法裁判将弱化其平亭曲直定纷止争的功效。因而法治时代也应该是突出司法权威的时代。

法治社会是一个尊重、保障权利的社会，法治进程就是整个社会权利意识不断唤醒、权利不断主张并得以保障的过程，因而在当代中国法治化进程中，法院的司法活动必将受到社会越来越多的关注。每天打开电视，翻开报纸，登陆网络，几乎都有有关法院司法活动的报道，无论是谁都能感受到社会这股关注司法的热流在涌动。在社会空前关注之下，当前普遍困扰法院的“执行难”除了反映法院的实际困境之外，实际上又向社会传递了这样一个信息：守好你们的权利，否则司法保护不了你们。这无疑又将加剧动摇社会对司法的信心。伯尔曼说过：法律只有被信仰，才能得到切实地遵守。因而权利时代也应该是突出司法权威的时代。

在流入我国的欧美司法文献中，难得见到论证司法权威方面的文章，撇开笔者的孤陋寡闻，可能在“藐视法庭罪”根深蒂固于国民内心深处的国度，独立的终审权即意味着司法权威。德国大法官傅德曾说：在德国，通常没有人去谈论法官独立性问题，它是不言而喻的，属于社会意识。[i]美国《司法行为守则》中提到：“独立的、受尊重的司法机构是我们的社会中正义所必需的”。我们更熟悉的则是一位美国联邦法院大法官所说的：我们享有终审权并非是由于我们的判决总是正确的，正好相反，我们的判决被认为是正确的就是因为我们享有终审权。

世界经济的一体化潮流冲击着我们传统的司法理念，中国加入WTO后更迫使人民法院必须面向世界，加快司法改革步伐，尽快树立司法权威，与国际司法制度接轨。当中国加入WTO后，必将有越来越多熏陶在西方法治文化中的外国商人、企业来到中国从事经贸活动，在他们看来，如果有超司法的因素在左右他们的诉讼、如果案件可以“翻烧饼”式的反复再审，如果债务人既不破产也不履行终审裁判确定的法律义务，那么，通过诉讼解决纷争将不是最好的选择。我们在为外商创造良好的投资环境时，不该忘却健全相应的法律和司法制度。正如一些外商坦诚所言：“我们看中的不仅仅是中国对外商的各项优惠政策，我们更看重中国的法律法规是否完善、知识产权能否得到保护”。[ii]而要消除外商这种顾虑，必须树立法院的司法权威。

我们不能局限于刑事审判拥有“生杀予夺”大权来理解法院的司法权威，司法权威是法院的，这是一种司法理念，司法权威是全社会的，这是一种法治理念。司法权威，简言之，即司法机关享有司法终审权，包括司法活动被信仰、裁判结果被尊重。有学者概括为司法至上、司法至尊、司法至信。[iii]具体含义有：司法方式具有优势地位，非司法的纠纷解决方式都不能与之冲突、抵触，一旦冲突，前者可以司法救济方式予以纠正；司法方式具有排他性，当事人一旦选择了司法方式并据此产生处理结果，即不能再选择其他方式，甚至在处理过程中也不能轻易单方面作出放弃并选择其他方式之有效决定；[iv]司法解决的终局性，司法程序的结束即意味着冲突将不再得到国家公权的处理；司法解决的稳定性（推定公正性），司法裁判一旦作出，即具有推定公正的效力，对于原审、二审的司法裁判，在终审、再审时也应当设定它是公正的；司法裁判的扩张力，终局裁判不仅对当事人有约束力，甚至相应的其他部门或个人都产生协助执行的义务，并且，终局裁判确认的事实是预决的事实；行政审判权，行政机关的具体行政行为应相对人的请求受司法审查;司法独立。

二 当前司法权威面临的尴尬

法院司法权威的树立除了需要法院体制的改革和社会各界的支持外，[v]最主要还得依靠法院自身的公正审判来实现，通过司法公正进而达到司法权威，因为只有公正的裁判才可能被社会公众所信赖和认可，如此裁判才可能顺利或较少阻力地得到履行。

新的历史时期，人民法院加快了司法改革的步伐，最高人民法院适时地推出了《人民法院五年改革纲要》。全国各级法院在这一纲领性文件的指导下，紧紧围绕司法公正这条主线，轰轰烈烈地将法院司法改革往纵深推进：大力推行公开审判制度，改革传统裁判文书写作模式，增强裁判的透明度；推行立审、审执、审监分立，建立审判流程管理制度，强化内部监督制约机制；各级法院加大了培训力度，法官的业务素质得到了普遍提高；普遍推行竞争上岗、双向选择，在法官队伍中建立了竞争机制；理顺合议庭和审判委员会的关系，做好了“还权”工作；部分法院还开展了审判长、独任审判员选任制，逐渐地使审判权向少数精英法官集中；开展集中教育整顿，下大力气清除司法人员腐败，保证审判队伍的纯洁。各级法院所做的这一切努力，也换来了丰硕的改革成果。以笔者所在的法院为例，通过两年多的改革实践，法官公正司法的理念进一步得以强化，法院的司法活动一定程度上也得到了社会认同，出现了“原被告双双向法院送锦旗表示对公正裁判的满意，被告人带着锦旗领有罪判决，法国索尼克公司老总专程飞渡重洋只为表达对中国西部法院公正司法的敬意”等以前没有过的新鲜事。应该说，这只是全国法院改革成果的一个缩影。

法院司法改革取得了阶段性的成果，司法公正理念得到了相当的强化，这的确让人振奋。但现实的司法环境仍然相当恶劣，最突出地表现在法院执行活动仍然艰难，在中央支持法院执行攻坚的11号文件下发全国后，地方保护主义和部门保护主义已经变换了手法对抗执行，暴力抗法事件仍频频发生，执行干警屡遭围攻、谩骂、殴打、拘禁。我们经常看到这样鲜活的报道，法官在执行活动中献出了宝贵的生命。面对当事人拒不履行生效裁判的坚强，法院也几乎穷尽了立法赋予的执行手段，不少法院不断探索出诸如“悬赏举报”、在报纸上、互联网上公布拒不履行法律义务的债务人名单等新的执行举措并大举推广。行政审判中，县长、市长难得“亲自”出庭应诉，或者指派一名法制办（局）官员，或者干脆就拒绝参与诉讼。有时我们还看到，法院终审裁判作出后，新闻媒体又根据他们“查明”或推定的事实作出 “民间裁判”挑战司法终审权。等等这些都说明，司法权威还远没有达到其应有的高度，我们所期待的“司法权威因司法公正的强化而有所好转”的局面也还没有出现。[vi]这不能不让人担忧，也不能不让人进一步思索。

三 司法权威根本上来源于程序公正

即使出现如此局面，笔者对“坚持司法公正进而达到司法权威”并没有产生过怀疑，相反还坚信坚持司法公正是通向司法权威的必由之路。我们不能离开司法公正谈司法权威，没有公正作基础的权威是专制的权威，也必将是短暂的权威，而当前司法权威出现的尴尬，促使我们重新审视司法公正的含义。司法公正不仅是指实体处理结果公正，还包括审判程序公正，实体公正和程序公正是完全独立不能相互替代的两个方面，它们各有其价值，实体不公使当事人之间的利益失衡，程序不公不仅可能导致实体不公，而且必将使当事人对法官作出的裁判产生怀疑，从而加剧被裁判者与裁判者的矛盾。曾经相当长的一段时间，我们忽视了程序公正，据15个高级人民法院的统计，1998年上半年共查出裁判有错误的案件10340件，其中属于超审限、违反管辖规定等程序性错误的，占84%左右，实体错误仅占16%。[vii]这几年的情况如何，笔者没有相关的统计数据，但从有关对程序公正价值有失偏颇的理解上看，程序公正问题仍然不容乐观。

程序公正本来有它独立于实体公正的价值，但长期被人忽视。直到现在，在审判实践中把程序公正的价值简单理解为“程序公正是实体公正的保障”依然相当顽强，[viii]这种观点实际上是“程序法依附于实体法”、“程序工具主义”的翻版。而当前我国司法实务界的这种认识错位，绝对无力扭转我国目前司法权威已陷入的尴尬局面。

程序公正的独立价值是由它自身的特点决定的：

1．程序公正是看得见的公正。

英国有句古老的法律格言：“正义不但要伸张，而且必须眼见着被伸张”。还有一个西方法官提出：我希望能够有效、有序地主持庭审，使其不但成为一个能够作出公正判决的法庭，同时也能让所有出庭的人感受到客观和公正。这些表述与我们当前提出的“以公开促公正”大体是一致的，都强调了司法程序公开的重要性。通过公开，当事人（甚至全社会）可以看见在诉讼过程中法官是否严格遵守程序法的规定，是否不偏不倚保持中立，是否平等地重视双方当事人的主张、举证、质证、辩论，裁判的形成是否完全是受当事人上述努力的影响而非法外势力干预的结果，这些内容实际上就是程序是否公正的标准，这种标准是客观的，并且能被当事人感受到。

获得胜诉和获得公正对待是当事人的双重愿望，二者是完全独立的，当事人一方面都希望法官作出公正的而又合其自身利益的实体裁判，同时也希望获得平等参与、平等影响裁判结果的机会。基于此种程序价值的理性认识，为了争取裁判过程的更大透明，甚至还有学者建议将法律推理、法官自由裁量权的行使过程及合议庭歧义法官的意见在裁判文书中载明。[ix]这样做，更利于使法庭成为胜者堂堂正正、败者明明白白的诉讼场所，更利于胜负双方对法官客观、公正、平等的裁判有更多的理解和信赖，从而达到息诉服判的效果。以前我们片面强调实体公正，轻视程序公正，就是因为忽视了当事人在追求实体公正过程中所作的努力和艰辛，仿佛公正的结果是法官给予的，而不是当事人争取的，事实证明，法官武断给予的“公正”当事人并不领情，当前大量的上诉、申请再审案件最后在上级法院或是社会看来原审判决结果是公正的占了相当比例即为明证。现在是该归位的时候了，否则，当事人将通过不断的上诉、申请再审来请求上级法院对他在诉讼中所作的努力给予更充分的关注，以期求得更满意的诉讼效果。现在的部分法官似乎忽视了当事人这种权利的苏醒，转而抱怨现在当事人的息诉服判工作难做，却忘了检讨其审判过程程序是否公正。当前居高不下的上诉、申请再审而最后又得到维持的案件很大一部分就是原审裁判“重实体轻程序”造成的，而这样的上诉申诉显然不能一概归责于当事人的无知和多事。这种结果的反复出现必然反复动摇我们本不牢固的司法权威。

在程序公正的前提下，法官实体裁判有失公正的可能性依然存在，但这种情况下出现的实体不公倒应该得到更多的理解和宽容。博登海默说：正义具有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌。[x]这说明实体公正本身就是一种相对的公正，对同一法律现象，由于人的认知和价值取向差异，不同的个体站在不同的角度，在法律允许的范围内可能都有不同的评判，即使是资深法官或法学家内部同样也会存在分歧，而在不同的时间、空间作出评价的依据和标准可能又会发生变化。更何况，法院查明的事实都是证据堆砌起来的事实，还已成历史的客观事实本来面目本是一种理想，而由人收集的证据必然带有主观因素，法官对证据的分析过程就是一个对证据进行筛选、证明力排序的过程，除了一些原则性的规定外，法官对证据的分析和事实的归纳更多依靠庭审感受，这方面能力的高低与法学知识的多寡并不必然成正比。因而，在程序公正的情况下，除非法官适用法律明显错误、据以裁判的证据是虚假或失效的，监督者一般不宜主动纠正，否则从理论上讲，这种纠正可能又会被更具慧眼的监督者纠正，“翻烧饼”式的再审将永无止期。窃以为，尽量给这样的裁判予以稳定，才是我们维护司法权威的一种积极作为。

程序公正具有客观性，实体公正具有相对性，因而程序公正具有更易于评价的优点。但我国现行的程序立法评价裁判是否公正，仍然是以实体是否公正为主要标准，程序是否公正仅供参考，具体表现为现行民事诉讼法和行政诉讼法都有相似的把“原审法院违反法定程序可能影响案件正确判决”作为二审发回重审和再审立案的条件。如果违反程序还没有达到“可能”影响实体公正的程度，现行法律承认它是公正的，也就是说，人人可见的程序不公，法律却视而不见，可见立法机关在立法当时也深受“重实体轻程序”思想影响。因而，现行程序法修改的当务之急是要正视程序公正的价值并突出程序公正的地位，加大对程序不公的惩戒，明确程序不公就是错。

2．程序公正也是一种民主且重视人权保障的公正。

在诉讼中，让当事人充分参与是非常必要的。美国“尊严价值理论”创立者杰里·马修曾以选举程序举例作了说明，他认为，一个人在选举过程中被排除在外，往往会使他作为公民的自我形象受到损害，并由此产生不公正的感觉。看来，人们参加选举实际上是在行使参与政治决策过程的权利，不论选举结果如何，这种参与本身都是有价值的。[xi]更何况在诉讼中，那些利益或权利可能会受到裁判或诉讼结局直接影响的人，应当有充分的机会富有意义地参与诉讼的过程，并对裁判结果的形成发挥其有效的影响和作用。还有学者认为充分参与“可以使纠纷当事人通过充分发言将情绪与意见在法律允可范围与方式方面予以发泄”。[xii]这种民主体现在诉讼中，就是要限制司法权的恣意和专横，充分地保障当事人行使辩论权利，法官不能为所欲为地限制甚至剥夺当事人的辩论权，那些以为查清了事实就简化甚至取消辩论环节的作法都是不足取的，尽管这可能延长了庭审时间而影响了效率。

应制定一部《网络侵权责任法》

戴洪斌


　　《侵权责任法》已经颁布，自2010年7月1日起施行。该法的立法目的是，保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定。明确了侵害民事权益，应当依照法律承担侵权责任。这是民法上的一件大事，是法制建设上的一件大事，也是民生事业上的一件大事。该法规定内容较为全面，既对侵权责任作了一般规定，还对诸如产品责任、机动车交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物损害责任、物件损害责任等项，作了特别的规定。在第四章“关于责任主体的特殊规定”中，也对网络侵权责任作出了规定。有关网络侵权责任的条文内容十分简单，从社会发展和网络实际情况来看，应对网络侵权责任专门制定一部法律，以规范网络上的行为，追究网络侵权责任，保护网络上相关主体利益，调整网络上相应关系。
　　《侵权责任法》对网络侵权的相关规定，在第三十六条：网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
　　《侵权责任法》第三十六条分为三款，对网络侵权责任进行了规定。第一款“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”这是对网络侵权责任的一般性规定，从总的方面对网络用户和服务提供者的网络侵权责任作了规定。
　　第二款、第三款对网络用户利用网络服务实施侵权行为，相关方（网络用户、网络服务提供者）所应承担的责任作出了规定，分了两种情况来分别表述。第二款“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”规定了被侵权人通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，而网络服务提供者未予采取，所应承担的责任。第三款“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”这一款主要规定的是，网络服务提供者明知网络用户利用其网络侵权，而不采取必要措施，所要承担的民事责任。
　　以上有关网络侵权的专门规定，是在该法第四章“关于责任主体的特殊规定”中，以一个法律条文来作出规定。从该章“责任主体的特殊规定”这一名称上，就可以看出网络侵权的特殊性。但是，网络侵权责任没有得到相当的重视，没有作为一个单独的章来进行规定，没有与产品责任、机动车交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物损害责任、物件损害责任等一样，并列作为独立的章来进行规定。没有体现出网络侵权责任与诸如产品责任等一样的地位和重要性来。而看到的是，在这第四章“关于责任主体的特殊规定”中，网络侵权责任只是其中的一种情形，作为一条，而与“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的”、“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的”、“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的”、“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的”、“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的”、“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的”、“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害”、“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的”等各种情况，并列规定在该章之中。
　　网络侵权的特殊性，是十分明显的。其侵权主体、运行的平台（是网络而不是社会）、发生的背景、传播方式、传播速度、影响面和后果，都不是传统方式以及纸质媒体可以相比的。它具有传播速度快、影响面大、复制简易、后果不易控制、自由度大、监管难等特点。网络基本上实现了人人可为记者、人人可为作者，人人也可为读者。
　　一方面，要充分认识到网络在经济社会发展中的积极的重要的作用，现代社会已经是无法离开网络，网络也将更加深入融进社会之中，将推动经济社会更好更快发展。另一方面，也要注意到，随着网络更加深入到社会生活工作中，相应的网络侵权行为也在不断发生，有的还很严重。在首先充分肯定网络所起积极作用的大前提下，也要进一步认识到网络运行中存在的问题，对此问题一定要给予足够的重视，找出克服这些问题的有效措施和方法，更好促进和推动网络发展，更好为经济社会发展服务。面对网络侵权发生的实际，在《侵权责任法》作出专门规定是很有必要的，必将推动对网络侵权的治理。但是，也要看到，仅在《侵权责任法》中以一个法律条文来对网络侵权责任进行规定，则是远远不够的。
　　网络是一个广阔的世界，基本可以与现实社会作对应来看，很多人还称之为网络社会、网络世界。可见网络涉及的宽度和广度，已经不是一个单纯的事物，而是与社会、世界一样有其复杂性和丰富性。查看《侵权责任法》规定的那么多的侵权方式和侵权责任，更多的是在现实社会发生的。而整部《侵权责任法》仅只第三十六条这一条来规定网络侵权责任，这是与网络侵权的实际情况不相符合的，网络侵权的实际情况并没有能够真实地反映在这部法律上。
　　网络侵权在侵害的民事权益上、侵权行为人主体上、侵权责任人主体上，与一般的侵权均有不同，也在责任方式等上面有所不同。这些都体现了网络侵权的复杂性、特殊性。
　　并且，网络深入社会的速度极快，发展升级也很快。目前，网络在社会中的作用越来越大，其在进一步的发展中，也将对经济社会起着更加巨大的作用，我们不可估量网络将发展到哪个程度去。
　　由此可以看出，完全有必要对有关网络侵权责任作出单独的规定，而如果只是将其作为一个条文规定在《侵权责任法》中，是远远不够的。或者是将其作为单独的一章来进行规定，以网络侵权责任为名。或者专门就网络侵权有关问题制定一部法律，以《网络侵权责任法》为名，专门来调整网络上的相关法律关系，保护相关网络上的合法利益，制裁网络违法行为。倾向于主张制定专门的《网络侵权责任法》。